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屠宰场案的负面影响(修订版)/宋飞译

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 06:37:00  浏览:8905   来源:法律资料网
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本人于2005-12-4在贵站发表的译文《屠宰场案的负面影响》,经再次修改,现重新修订并发表!

屠宰场案的负面影响(修订版)

[美]威廉.H.麦勒 著
宋飞 译

(本文及《美国诉微软案》译自《法律界名人英语经典演说辞》 项阳编著(5元丛书第五辑 主编 马德高 张晓博 范希春) 中国对外经济贸易出版社2000年8月第1版 此次翻译未经原作者及编著者的同意,故仅供学术研究使用。)


每天,成百上千的美国人被卷入严重的民事纠纷中,这在美国是史无前例的。这些人因自己的行为而面临逮捕、罚款乃至监禁的风险。你不会再看到有人在声势浩大的游行示威后被纠察队员驱赶或是从运粮车旁拖走。相反,你会发现通过千辛万苦和努力奋斗为自己家庭挣取诚实收入的人们被起诉。他们遵守着全国范围的州市两级法律和规章,可悲地是,这些事情竟让他们触犯了法律。
这些辛勤劳动的男女们反倒成为了这片大陆的法律之下的贱民,这就是屠宰场案和提倡经济自由化的宪法保护的全部内核所造成的负面影响。
在屠宰场案中,最高法院以一个5比4的判决(在那时是一个少见的秘密投票)准许被行贿的路易斯安那州立法机关为正在进行屠宰的家禽创制一个长达25年的垄断法令。立法机关授予一家公司以独占权,让其经营新奥尔良的一家屠宰场,其它屠夫如果要进行家禽屠宰,就得使用那里的设施并接受它的收费服务。失去生计的屠夫们为保护其经济自由权利,向法院提出对这部新制定的第14修正案中的“特权或豁免”条款进行审查。
对当时的屠夫们和如今的美国人来说,不幸的是,法院没有同意屠夫们的要求。大多数法官抛开该条款的本来意图,认为“特权或豁免”包含的仅是宪法所认可的原权利,正如宪法规定人们有权从事对外贸易、有权申请人身保护令状、有权自由进行州际迁徙。但这个条款并不违反人权法案,也不违反经济自由化原则。
什么样的人挺过了这样的诉讼之灾?像二十年前移民到美国开始新生活的医院职工赫克托. 尼克兹这样的人.以前,当他失去他的工作, 他可能会继续靠福利救济或者沦为失业.现在则相反,他决定到纽约的通勤专车上为他的皇后社区从事安全、高效率、低成本的运输工作。
每天,赫克托在他所在地区开车送几千人次上下班.而且他不孤独,上百名其它企业的通勤专车司机与他干着同样的事,每天送近4万人次往返于皇后社区与布鲁克林之间.赫克托有一个忠实的客源和一个没有污点的安全记录,正如我的同事尼克尔.加内特喜欢说的那样,他与其它司机"都是从事送人们上下班的工作".
身处一个超过10%的人口依靠公共救济、将近2%的经济是由黑市操纵的城市中,你如果认为,这样一家诚信企业会得到鼓励支持,那么你就错了。依照纽约州的法律,像赫克托. 尼克兹和他的同行们的行为是非法经营,因为他们在与处于垄断地位的公汽竞争。按照法律,他们的客车定期会被没收,他们还会被迫交纳繁重的罚款。而且,在客车服务只收1美元一乘次的同一线路上,提供糟糕透顶的服务的公汽却要收高达3.95美元一乘次,除此之外,每一乘次还要收1.5美元的小费。市政会的一个铁三角--运输业工会,与公汽公司一道,操纵着对赫克托不公平的运输制度,阻碍后者上路经营,如有不从还会对其提起索偿诉讼。
那时像塔利布-T.乌克达和他妻子帕麦拉.法勒这样从80年代早期就开始在哥伦比亚特区经营首批非洲发艺沙龙的人,通过不懈努力,用他们积攒下来准备买车的500美元,开办企业。本着正当经营和将编辫视为一种商业和艺术形式的理念,不久他们的规模就壮大了,并雇请10人为他们经营沙龙。
然而有一天,美容业警察找上门来,要看塔利布的营业执照。塔利布告知此人他没有营业执照,但假如没有对他的生意很不方便,他会申请一个的。
当他了解到在哥伦比亚特区从事编辫,你就得申请领取美容业执照,而拥有这种执照你就得交5000美元去接受大约3到9个月的培训,完成1500个小时的课堂作业。事实上1500个小时全部都要花在与头发天然护理和编辫完全无关的课程上;在培训结束后,他还得用手势和夹卷发以及1938年法案通过时在白人妇女间流行的发型来展示自己的才艺。而且这还不够坏,为了能继续经营沙龙,他还得进修以争取一个经理人执照。所有这些让塔利布感到震惊。
塔利布,像许多其他被设置准入条件的企业一样,面临着不可理喻的要求,这使得他们不得不忽视办理执照,而理性地去决定继续做生意。当然一切努力都命中注定要通过正常途径获取财政支持,或者甚至要做广告。然而,要想获得一个好的生存,塔利布、法勒及其雇员还要继续做生意。
不久,美容业警察又找上门来,这次,塔利布被告知因他没办经营执照,要处高达1000元一天的罚款和一次监禁。这对他们越来越红火的生意无疑是一个巨大的打击。我很荣幸地提到一点,在塔利布等人和司法研究所的不懈努力和大量工作下,政府已宣布撤销对塔利布沙龙的管制规定。通过这个经典的企业案例,他们已在全国继续推广着头发天然护理和编辫,并使二者日益专业化,他们还努力尝试清除到现在仍在全国各个州困扰他们的这个壁垒。
以上这两位,是数不清的英雄中的代表。他们每天都在为抵制州和地方政府为规制市场准入而设置的任意和非理性的法律而奋斗。专家指出,如果存在于州和地方层次的广泛的行政许可法规文件都被取消的话,至少全国有10%的市场占有额将因准入条件的放开而从中受益。
像赫克托和塔利布这样没有一点资本又没有受过正式教育的广大民众来说,法律责任正沉重地压在他们肩上。这些法律壁垒意味着不仅仅是不便或做生意成本的增加,而且还是他们命中注定被正式的经济环境所排斥,而成为靠福利救济而生活的人群。
为了分析企业家准入设限壁垒的遍及情况,司法研究所最近受命对以下7个城市进行调查研究。它们分别是格斯顿、巴尔蒂摩、查罗蒂、底特律、纽约、旧金山和圣迭戈。通过调查研究,我们发现,政府为市场准入设置的合法壁垒遍及广泛,似乎无处不在。例如,在底特律,存在帮母亲摆脱靠福利救济的请保姆照料儿童的急切需求,许多妇女都渴望保姆能为其提供安全且富有爱心的家政服务。依政府设立的条件,儿童中心主任必须是在一所可信赖的大学里工作过60个学期,并且按期组织禁止将小孩丢在公寓里照料的联合检查。结果,在密歇根,大约有超过1.5万名保姆被查出没有营业执照。再看看查罗蒂,你会发现当地已出台一项对家政业发展的禁令,毫无道理地极大阻碍其发展,是为适应全职母亲、老年人和上远班的人而配备的理想职位。而且在纽约,除了受通勤车执照管制的倒霉鬼赫克托之外,要想做一个美容业主,你必须完成超过1600个小时的课堂作业以训练其手艺。当这与纽约政府要求的要想成为一名从事恢复正常心律的高级急救药剂师就得接受116个小时的培训或者要想成为官方认可的防暴保安就得接受47个小时的培训相比,为这个培训所抱怨的任何公共安全和健康要求都会随之而去,转向全心投入。
摆在人们让人面前的问题是,在屠宰场案导致的不幸后果中,法院常规性地认定这样一些垄断和许可证制度这一点让人费解。司法评价的标准竟如此宽大以致于对所有甚至不需要在主张公共健康和安全目标以及政府选择方式以达到这些目标之间相合适。的确,任何合理的可信服的事实只会使一部法律正当地成为当法律通过时即使这一事实决没有经立法机关认真考虑过。
今天这一方式甚至存在于福利改革的不幸后果中,与体验福利权相比,诚信劳动挣钱生活的权利享受不到多少法律保护。
在“特权或豁免条款”缺位时,法院起草其它宪法条款和发展各种各样的法律理论以规制经济管理,最大的争议当然是正在维持的预期过程。最终,这些替代性的宪法性的宪法条款被证明不足以完成它们决不清楚的有意识地表达。结果,只要屠宰场案确立的标准不被挑战,经济自由就保持在宪法的被放逐。
使朦胧通过现在事务状态可能会和使干预年度加长,三个趋势为永久的屠宰场案翻案前景提供希望和为特权或豁免条款重构宪法活力。
首先,学识的不断增长的主体挑战着屠宰场案的道德和法律支持。的确,每个严肃的检验过此案的学者,都相信这是一个错误的判决。学术界和伴随的知识骚动,为推翻这个有害的先前判例提供关键的动力。
与骚动同时发生的是最高法院为认识一些到目前为止未被检验的政府权威的边缘,明显推迟像卢卡斯和洛佩兹这样案子的审理。也许最让人诱惑的是,瑞恩奎斯特法官在多兰案中好像已打开将偏爱宪法权利和那些像经济自由和与次一级威胁相关的财产权利之间一分为二的大门。他指出:“为何把第五修正案这个条款与作为人权法案和第一或第四修正案并列,谈得得那么多,我们认为应该使之降级到后者的一个穷亲戚的地位......”
同时,压倒性的优势的证据和正在大量增加的意见一致的认可福利国家的失败,尤其是在城市内部。这为赞同打开设置准入条件的机会和移开不必要的政府对城内企业的压制的争辩提供了一个社会政治的成熟气候。为了决定屠宰场案中什么应更换,我看没有比从法官布拉德利、菲尔德和斯韦尼的异议更好的地方提起了。在那里你会发现经济自由的一个基础,正如布拉德利法官说的那样,“每个美国市民采纳和遵守合法的产业追求--不损害社会利益。正如他会看到没有不合理的规制和干预也一样合适的权利”。警力会依然被训练以保护公共健康和安全,但不是用来创造垄断或将不理行的条件强加于市场准入。
司法活动的最高级形式是清楚的保护宪法权利的被表述。屠宰场案是作为对如此不理性的司法活动所造成的现实世界后果的可怕的证据而存在的。
基于所有这些或更多的理由,我们必须推翻屠宰场案。我们宪法的神圣迫使我们要这样。 我们研究主管部门可计算的能力需要这样。必须承认,这是一项艰难的挑战但在来年,如果你说这是一项无意义的奋斗,那么我邀请你--跟我一起去试。
我将把你介绍给塔利布和赫克托以及许多像他们那样的人--当你有机会读懂他们的眼神--我将问你两个问题。
我们怎么不去尝试?
如果我们去尝试,我们又怎么会失败?

作者简介:威廉.H.麦勒,美国司法研究所主席,此篇演讲发表于1998年4月华盛顿特区CATO研究中心。1873年,最高法院在著名的屠宰场案中支持路易斯安那州对屠宰行业进行管制的立法。由于法院对这一案件中援引的特权或豁免权条款的解释有问题,因此一直以来,该案在美国司法界颇受非议,此篇演讲便是威廉.H.麦勒主张此案确立原则应予推翻的演说。
译者简介:宋飞,1980年12月11日生,华中科技大学毕业,现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作.曾在法律图书馆网发表论文《人治与法治的较量-兼论德治》、《从一案看劳动教养制度的存废》、《试论国有资产流失与法律规制》、《周??与》、《盖尤斯与》;译作《中国传统哲学与争端解决》、《美国诉微软案》。

在网上找到的有关屠宰场案的其他介绍,简单整理,以供补充,欢迎大家对译文批准指正!:
1、在“屠宰场案” 中,最高法院多数意见完全拒绝这样的理解,“那里提到的宪法条款(宪法4条2款)并没有创设所谓的州公民权的特权和豁免权。该条款并没有向州公民提供任何他们声称运用的特权与豁免权的保护,它也没有表示要控制州政府对自己公民拥有的权利”。“它的唯一目的是向各州宣布,无论其向本州公民授予、创设权利还是对本州公民运用这些权利加以限制、限定和规制,该州对处于其管辖之下的他州公民的权利予以衡量时,应一视同仁,不得损益”。参见slaughter-House Cases, 83 U.S. 36,77 (1872)。
2、援引特权或豁免权条款有着更深远的影响。正如首席大法官伦奎斯特(Rehnquist)在其异议中所说,赛恩斯案判决“把新的生命注入到了以前休眠的”特权或豁免条款中去,366 而该条款已被最高法院在屠宰场案判决367中的解释搞得奄奄一息。
注:366、1873年,美国最高法院在著名的屠宰场案中支持路易斯安那州对屠宰行业进行管制的立法。由于法院对这一案件中援引的特权或豁免权条款的解释有问题,因此一直以来,该案在美国司法界颇受非议。
3、在联邦最高法院的“司法审查权”历史上的第二个时期(从1865年到1937年的“最高法院革命”),面临的主要是由发展提出的挑战,因为所谓工商业与政府的关系的核心为垄断问题。这一问题虽然集中,但是涉及的层面很广:一是企业与企业之间的关系;二是国家与企业之间的关系;三是企业内部的劳资关系;四是社会各阶层财富分配之不公。正因为如此,这个时期围绕“垄断”问题的矛盾和斗争非常尖锐,这些矛盾和问题的解决意义也更为重大,在推进经济文明方面尤为明显。仅举几例:在1873年“屠宰场案”以及1887年“芒恩案”审理中,联邦最高法院大法官菲尔德建立的“实质性正当程序权利”理论,强调在每个美国公民享有的特权中包含着一项为了谋生而追求合法工作机会的权利,丰富了第五条宪法修正案所提出的“正当法律程序”的内涵和精神。



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贩卖毒品犯罪的连续性分析

07法硕 刘红军 学号:K200702158


摘要:贩卖毒品罪常常以多次实施为表现形式,究竟成立单纯一罪还是连续关系的包括一罪,在理论和实务上仍有待澄清。连续犯的一般理论确立了认定连续关系的基本条件,具体到贩卖毒品罪连续关系的认定中,还需要考虑所贩卖的毒品是否种类相同、行为方式是否相同等因素。另外,贩卖毒品行为人先后实施的帮助行为和实行行为之间不能成立连续关系。
关键词:贩卖毒品罪;单纯一罪;连续关系;行为类型
 
  贩卖毒品罪作为一种牟利性犯罪行为,常常以多次实施为表现形式,其罪数的认定则显得非常重要。具体而言,贩卖毒品罪的连续关系在实践中主要有以下几种情形有待商榷。第一种情形:一次购入多量之毒品,再分多次卖出,系单纯一罪还是连续犯?第二种情形:多次贩卖毒品,且毒品种类一样?第三种情形:多次贩卖毒品,但是种类不同?第四种情形:多次毒品犯罪,其中既有贩卖、又有持有、还有走私等行为,如何定罪?我国理论界对这些问题研究不多,有必要在连续犯一般理论的基础上,结合贩卖毒品罪的具体情况深入研究。
  
  一、连续犯的一般理论
  
  日本学者川端博指出:“所谓连续犯,指场所上、时间上不接近,相当于同一构成要件的行为在场所上、时间上被连续实施,这些行为基于指向同一法益侵害的一个故意的情况,包括也被认为一罪。”〔1〕(P780-781)连续犯作为一种包括的一罪,旨在解决这样一种情形的罪数问题,即数个犯罪行为,前后连续,且犯同一之罪名,则其行为相同或类似,主观上又出于同一故意的话。这类行为如果定数罪而数罪并罚,似乎有悖于法感情,因为其与通常的复数犯罪,有比较明显的区别,因此各国在理论上或立法上通常把连续犯作为一罪论处。但是,连续犯本身在理论建构上存在着很大的争议。如我国台湾地区学者柯耀程指出:“其中争议最大,且迄今仍无定论者,当推连续关系,其不但在概念的结构上,充满矛盾,因为连续关系形成的内涵为独立之复数行为,此种复数结构要以任何行为单数加以说明,的确有相当困难的情形存在;再者,刑法‘犯罪’的概念,主要系针对行为而言,诚如李斯特(FranzvonLiszt)所言,复数的独立行为所产生者,在刑法上必定为复数之犯罪。既为复数的犯罪,何以可将之‘拟制’为一罪?此外如从法律效果上加以观察,一个行为人所犯数罪,不论系以实质竞合或是连续关系加以处理,最终仍仅执行一刑而已,所不同者,乃在于刑的形成过程有所不同。”〔2〕(P299)但是,关于连续犯本身还存在诸多难以解释的理论困境。比如,一个人先后实施了一个盗窃行为和一个诈骗行为,则势必数罪并罚;然该行为人先后实施了两个盗窃行为,则只能做连续犯定性,以一个罪定罪处罚,很难说是合理的。尽管如此,出于诉讼便利和实际效果差别不大等原因,各国一般都肯定了连续犯在立法或理论上的正当性,只不过在连续犯的成立条件和范围上不尽相同。
  德国学者耶赛克认为连续犯的成立需要具备三个条件:行为方式的同种性在客观上是必须的;具体的行为还必须侵害相同的法益;对界定连续行为起决定作用的是故意的单一性〔3〕(P870-871)。日本学者山中敬一认为,连续犯的成立要件包括四个条件:构成要件的同一性、行为的连续性、法益的同一性、犯意的继续性〔1〕(P781)。我国台湾地区学者柯耀程把连续犯的成立要件区分为两类:客观要件应该具备结构性的三个条件,即行为形式的一致性、行为间的连续性、结果的一致性关系;主观要件则为各行为间故意的一致性〔2〕(P323-324)。具体而言:
  
  (一)犯罪形式同类性
  连续犯的行为,必须要求有同种或类似的行为而连续进行,如何理解“同种”和“类似”呢?这仍然成为问题。其实,同种这样的表述本身就是一种价值上的拟制,很难说有一个准确而清晰的标准。耶赛克指出:“属于这种情况的有,相同的标准是以被具体的行为所违反的刑法规定为基础的,从本质上看行为过程具有相同的外在和内在特征。”〔3〕(P870)如基本犯罪构成要件行为和加重犯罪构成要件行为可以认为具有犯罪形式上的同类性,因为二者在构成要件的基本要素上是完全一致的,只是由于具有不同的身份等加重减轻情节。此外,需要注意的是多数事实上的行为成立一个实行行为,虽然在形式上继续实行,具有了连续行为的外观,但是诸事实行为之间缺乏独立的性质,所以不能说具备了多个同类的行为。德国学者Maiwald从判例的分析,以及融入规范的观点,得出了三种可能成为单一行为而非连续的同类行为的情况Maiwald分为三类:其一,所谓反复的构成要件实现,即在实现一个整体犯罪的过程中,所有个别行为乃形成一个单一行为。因为这种事实情状中,每一个个别行为均为一个构成要件该当的行为,而就整个事件历程观察,具有完整性关系,所以将其视为单一行为。简而言之,该当一个构成要件的行为,始终都只被认定为单一行为。雅科布斯也指出,一个构成要件该当的行为,始终都只有一个,且只有一个法规的侵害。如一拳打伤人,本来就足以成立伤害罪的构成要件,然而反复实施拳打脚踢,仍旧只成立一个伤害行为。Maiwald对于这种反复构成要件实现的行为判定基准置于一致性的行为认知,并辅以法益导向之考量,以及行为人罪责内涵的思考,如就个别行为的具体状况观察,足以揭露出行为人一致性的心理状况,则行为人单数即可成立。其二,逐次构成要件实现,即行为人对于一定之结果,以逐步达成的方式实现。如大搬家的窃盗方式,一次又一次地将东西搬空,虽然从个别行为观察,似乎有多次的行为存在,但个别的行为并非独立,而是整合建构成一完整行为。其三,同时的构成要件实现,即一个行为在实现一个构成要件的同时,同时更实现其他构成要件,此时被实现的构成要件数,并非决定行为数的基准,其判断标准必须从客观的事实情状上寻找,主要的是在事实上判断行为是否同一,亦即同时被实现的构成要件是否系由同一行为所致,从而观察所实现构成要件间的重叠部分之行为是否同一,Maiwald认为同时构成要件实现的行为,必须至少具备部分同一时,方得成立,亦即行为具备有所谓“双重类型性”时,方能视为单一行为。参见柯耀程:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社2003年版,第276-277页。。这些行为之所以不是连续的同类行为,乃因为在规范上,法的目的性不将其视为一个个单独的实行行为。如以多次投毒杀害他人的故意,每天投以少量毒品,数天后发生杀人的结果。就是由于这些事实行为如果都单独作为一个实行行为的话,则可能成立多个杀人行为,而人的生命是一种一身专属法益,多次评价似乎不妥。  (二)行为的连续性
  行为具有连续性是指各行为之间应该具备实施违反形式时间与空间的相关性。而时间、空间上的连续性则是一个非常模糊的标准,并非一个固定绝对的概念。判断连续性的成立,需要结合不同犯罪的罪质、行为方式等全面的情况。倘若能够认为是在同一机会内触犯同类或同一罪名的数个行为,即从时间及场所的接近、方法的类似、机会的同一、意思的继续及其他各行为间的密切关系来看,属于一个整体上的一个行为,则可以理解为连续性。但是,日本最高法院的判决也指出,即使是时间、场所接近,在行为人的各行为不能被看成是一个人格态度的表现时,也不能认为是一罪。如被告人误认为被害人是熊,用猎枪射击两次,命中下腹部,使被害人身负濒临死亡的重伤,被告人发现自己误射后,又用猎枪射击一次,命中胸部,致被害人当场死亡。对此事案,判例认为是业务上过失伤害和杀人罪的并合罪。
  
  
  (三)法益侵害的相同性
  德国刑事立法上没有明确规定连续犯,在司法实践和理论上的通说则把法益侵害的相同性根据法益的种类进行区分。像生命、身体、自由、名誉、贞操的自由等那样的专属一身的法益,根据所侵害的个数决定犯罪的数目。因为这些法益涉及最高的个人法益,具体的行为人如果是针对不同的法益享有人,应排除连续行为的成立〔3〕(P870)。日本刑法也持与德国刑法相似的观点。如日本学者野村稔认为:“与此相对,不是专属一身的法益的场合下,即使是复数的法益被侵害了也还是成立一罪。例如,侵入某人的住宅行窃的时候,其中包含有不同所有者的财物的场合,虽然对所有权的侵害是复数,但是只要是由于同一个盗窃行为,就只成立一个盗窃罪。”〔5〕(P451-452)我国刑法理论的通说和司法实务界并没有依据法益的不同属性来区分,而是对于属于同一罪名的连续行为,无论其侵害的法益是否为专属一身的法益还是财产等非专属法益,均可以成立连续犯。
  
  (四)各行为间故意的一致性
  关于各行为间故意的一致性的认定,理论界有三种学说。德国理论界和实务上均认为,连续关系的成立,其主观要件需要具备连续行为的整体故意。整体故意的内容需要涵盖所有行为的形式、时间、地点、行为手段、行为客体及目的。整体故意历经了三个阶段的发展,最新的理论一般认为,整体故意即使在原始计划之行为全数完成前,在扩张其犯意,亦可成立整体故意。第二种观点即概括故意,指行为人在行为时并未设立明确目标,而结果所实现的目标,亦为其本意。第三种观点为连续故意,连续故意所认定的标准,乃在个别行为决意足以形成一个持续的心理线,即可确立连续行为主观要件之要求〔2〕(P325-328)。我国刑法理论界的通说认为,连续意图确定与否,主要指行为人对即将实施的一系列犯罪行为的连续性程度,以及具体犯罪的对象、结果、时空条件、方法、次数等因素认识的确定程度,而并非指行为人是否具有对犯罪行为连续性的认识,以及是否具有追求犯罪行为连续进行状态实际发生的心理态度及此种心理态度是否确定〔6〕(P575)。比较上述多种观点,其争议的核心在于是否应该以更宽泛的标准确立连续犯的主观故意上的连续性呢?从德国理论界的发展来看,连续犯的整体故意标准日趋松弛和客观,这说明追求诉讼便利和诉讼经济的法的目的性和对于法官恣意自由裁量权的警惕在认定连续关系的故意中起到了重要作用。
  
  二、贩卖毒品罪中连续关系的具体认定
  
  对连续犯的一般理论有所了解后,对于贩卖毒品罪相关的连续关系认定则必须在一般理论的基础之上,具体分析。
  
  (一)一次购入多量之毒品,再分多次卖出情形的认定
  此种情形在贩卖毒品罪中较为常见,我国台湾地区实务界对此的认定形成了两种相对的学说〔7〕(P180-181)。第一种观点认为,应该成立单纯一罪。其理由为:一次购入多量之毒品,在未卖出之前,罪已经成立。其后分次卖出之行为,属于行为之继续,故应该成立单纯一罪我国台湾地区的这种观点的理论基础为:贩卖行为并不以贩入之后、复行卖出为构成要件,只须以营利为目的,将毒品或麻醉药品购入或卖出,有一于此,其犯罪即已完成。但是,这种对于贩卖行为的宽泛理解并不符合刑法解释的原则,也有悖于刑法谦抑性精神。因此,我国台湾地区理论界也多不认同此说,司法界也有部分判例或解释不认同这种理论基础。本书所界定的“贩卖”的实行行为并不包括以贩卖为目的的购买行为或者说以营利为目的的购买行为,而只包括转让毒品与他人的行为。。另一种观点则认为成立连续犯。其理由为:尽管贩卖不以贩入之后再次卖出为构成要件,但贩卖毒品罪的成立,应该包含贩入、卖出及贩入后复行卖出三种,故购入后分次于第一次卖出时,仍只成立一个贩卖毒品罪,其后的各次分卖行为与贩卖的构成要件相当,如果基于概括的故意而为之的话,则应该成立连续犯。笔者认为,贩卖毒品的实行行为应该是转让毒品与他人的行为,那么,为了贩卖而购入多量毒品行为还不能说是贩卖毒品的实行行为,自然也谈不上贩卖毒品罪的完成,而必须要在第一次将毒品转让与他人或者卖出后方可谓符合了一个贩卖毒品行为的基本构成要件。那么,其后的每次转让毒品行为均符合贩卖毒品罪的构成要件,也即是说转让了几次毒品就成立几个贩卖毒品行为。另外,行为人主观上是出于概括的贩卖故意而连续实施多次的贩卖行为,自然成立贩卖毒品罪的连续犯。  
(二)多次贩卖毒品,且毒品种类相同
  毒品的种类相同的话,在规范的认识角度,多次贩卖毒品的行为都可以理解为对于同一法益——人民健康的侵害,其人格态度也可以被看作是对于人民健康受到危险的一种放任,能够作为一个犯罪进行评价,即成立连续犯。日本最高法院曾做出一个相关的判例,肯定了这种情形成立连续犯。该案例案情为:某医生对同一麻药中毒者,以治疗疾病之外的目的,在某年9月至次年1月之间,隔几日给一次盐酸麻醉药,共计38次,每次给0.1克至0.2克,合计给与了5.75克。对此行为,判例认为是包括地相当于麻药取缔法第27条第3项、第65条第1项之罪的一罪〔4〕(P417)。  
(三)多次贩卖毒品,但毒品种类不同
  毒品是一个类概念,也是一个规范概念。不同种类的毒品具有不同的毒害性,对于社会不特定多数人的健康的危险不能说在程度上是相同的。正是基于此原因,我国刑法才在刑法中规定了贩卖不同种类毒品的不同刑罚配置。虽然贩卖各种毒品都对于刑法所保护的法益——人民健康造成了迫在的威胁,产生刑法所不能容忍的抽象危险,但是连续犯在客观上要求的是具有犯罪形式的同类性。犯罪的同类性既可以作宽泛的理解,如罪质相同的同一罪名;也可以作严格限缩的理解,如认为连续犯所触犯之数罪名,其构成犯罪之各要素,彼此皆须完全相同,而非只是各罪名的构成要件相同而已〔8〕(P255)。无论是采用宽泛还是限缩的观点,首先要解决的问题是,贩卖海洛因与贩卖咖啡因能否说是构成要件相同呢?
  笔者认为,咖啡因与海洛因虽然都属于毒品这样一个类概念,但是其性质和危害程度并不相同。如果把“毒品”作为贩卖毒品罪种的最低或最具体层面的构成要件要素的话,那么海洛因与咖啡因之间的区别就像杀人罪中受害人是张三还是李四的区别一样。问题是杀人罪中,受害人是张三还是李四都不影响法定刑的配置,刑法设置法定刑时并不考虑受害人是张三还是李四,只是把这种区分作为酌定的量刑情节。相对的是,在贩卖毒品罪中,贩卖海洛因与贩卖咖啡因二者间却设置了不同的法定刑,而不同法定刑的设置正是考虑到了毒品具体种类的不同。从这个意义上讲,刑法设置法定刑时是在评价不同的社会危害性而做出的不同设置,此时折射出社会危害性的构成要件是一种一般的、抽象的行为类型,那么在立法者看来,作为抽象、一般的构成要件行为类型的社会危害性是固定的,只有在符合该行为类型的具体事实进入刑法视野后,如何在法定刑幅度以内选择宣告刑时才分析该具体事实的具体危害性大小、人身危险性大小。但是,作为法定刑设置前提的抽象的行为类型——构成要件则是法律所拟制的,是一个确定的社会危害性程度。因此,既然刑法把贩卖海洛因与贩卖咖啡因拟制成不同社会危害程度的行为类型,并因此根据其毒品种类的不同设置了不同的法定刑,能够说还是同一个构成要件吗?
  倘若沿着上述的结论出发的话,贩卖海洛因与贩卖咖啡因则应该是两个不同的构成要件,两种不同的行为类型我国台湾地区刑法理论中也有支持这种观点的,但是似乎并未形成通说。如在对一个连续多次吸食吗啡和海洛因的被告人的判决过程中,曾经有两种相对的意见。该案案情为:某甲染上毒瘾,遂基于概括之犯意,连续多次或吸食吗啡或吸食海洛因以解瘾。第一种观点把吸食毒品罪的最具体的构成要件视为“吸食毒品”,自然把吗啡和海洛因都视为刑法所称之“毒品”。那么无论是吸食吗啡还是吸食海洛因均符合“吸食毒品”这个构成要件,不承认“吸食海洛因”与“吸食吗啡”是两个独立的构成要件。第二种观点则认为,吗啡与海洛因的种类不同,行为客体也不同,无法成立连续犯。台湾地区司法界大多持第一种观点。参见元照出版公司:《刑事特别法特别刑法篇》,元照出版公司2000年版,第194页。第二种观点虽然不是通说,但其前半部分则具有合理性,即承认“吸食海洛因”与“吸食吗啡”是两个独立的构成要件,故而认为毒品种类的不同会成立不同的构成要件。只是该说在认定连续犯时,机械地理解构成要件的相同性,并把这种构成要件在形式上的完全一致作为连续关系成立的前提。所以,该说否认了连续犯的成立。这是不妥当的。。但是,尽管贩卖咖啡因与贩卖海洛因的构成要件不同,也并不必然否定连续犯的成立。这取决于“同类性”的具体理解。笔者认为,对于同类性的理解,不应该拘泥于客观、形式上的理解构成要件,而应该站在刑法所追求的目的性基础上进行界定。连续犯本身就是为了诉讼经济和限制法官过大的自由裁量权而存在的,并非是一种机械的源于客观构成要件构造的推论。因此,“同类性”应该理解得更为宽泛一点,只要在罪质上具有相同的价值和罪名,则可肯定其同类性。是故,贩卖不同种类的毒品,虽然其社会危害程度可能有所不同,但是在本质上都是对于人民健康的侵害,且行为方式相同,可以成立连续犯。
  
  
  (四)多次毒品犯罪,其中既有贩卖、又有持有、还有走私等行为
  多次毒品犯罪,既有贩卖,又有持有,还有运输、走私等行为,能否成立连续犯呢?从构成要件的相同性角度来看,贩卖、运输、制造、走私毒品明显不属于同一构成要件。但是,如果从罪质及法益侵害的角度来衡量犯罪的同类性的话,则可以肯定连续犯的成立。如有学者指出:“近来实例认先后运输鸦片毒品,并贩卖鸦片毒品,及营利设所供认吸用者,成立连续犯,其说曰‘以概括之意思先后运输鸦片毒品,及贩卖鸦片毒品,并贩卖专供吸食鸦片及吸用毒品之器具,暨营利设所供人吸食鸦片毒品,均系连续数行为,侵害人民健康之公共法益,而犯同一性质之罪,应成立连续犯’(院字第二一八五号解释)。”〔8〕(P255)但是,这种关于连续犯成立所需的同类性要件的观点过于宽泛,几乎无法起到任何限制作用,过度扩大了连续犯的适用范围,有悖于社会大众的法感情和罪责原则。笔者认为,尽管不能拘泥于形式上的构成要件相同作为连续犯的成立前提,但也不能过于宽泛,而应该通过罪名和侵害法益及行为方式作为限制连续犯成立的条件。那么,贩卖、运输、制造等行为的客体和侵害法益虽然相同,但是行为方式并不相同,罪名也不一致。所以,不能认为可以成立连续犯。
  
  (五)行为人先后实施贩卖毒品罪的帮助行为和实行行为
  有这样一个案例:某甲基于概括之犯意多次贩卖毒品予某乙,某日乙再度求购,甲适无毒品,乃以帮助贩卖之意,转介乙向丙购买,嗣后为警察查获。对甲应该如何处罚?第一种观点认为,甲应该论以连续贩卖毒品一罪,因为连续犯之概括故意包括自己实施之正犯犯意,与帮助他人实施之从犯犯意,因而甲自行多次贩卖与帮助丙贩卖一次之行为,仍在其概括犯意之内,仅应该论以连续贩卖毒品一罪。第二种观点认为,甲应以连续贩卖毒品和帮助贩卖毒品二罪,数罪并罚。因为连续犯之概括犯意,不包括正犯和帮助犯〔7〕(P185)。争议就是:行为人先后实施的帮助行为和实行行为能否成立连续犯?德国刑法理论及实务界均否定正犯与共犯得成立连续关系。而我国刑法则一般承认正犯与共犯行为可以承认连续关系。笔者认为,否定说是妥当的。因为,正犯的故意是将行为视为自己的行为,而共犯的故意则是将行为视为他人之行为,二者很难说是相同的。所以,行为人以连续的故意实施了贩卖毒品行为和帮助贩卖毒品行为,不应该成立连续犯,而应该数罪并罚。
  
  〔参考文献〕
  〔1〕马克昌.比较刑法原理[M].武汉:武汉大学出版社,2002.
  〔2〕柯耀程.变动中的刑法思想[M].北京:中国政法大学出版社,2003.
  〔3〕[德]汉斯•海因里希•耶赛克、托马斯•魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京:中国法制出版社,2001.

关于发布《铁路支线经营管理改革暂行办法》的通知

铁道部


关于发布《铁路支线经营管理改革暂行办法》的通知
1996年4月5日,铁道部

各铁路局、广州铁路(集团)公司:
为了促进铁路运输企业深化改革,转换企业经营机制,推动铁路支线走向市场,根据铁道部《关于运输企业建立自主经营机制若干问题的意见》(铁办〔1995〕13号),特制定《铁路支线经营管理暂行办法》,请按照执行。
一九九六年四月五日

铁路支线经营管理改革暂行办法

第一章 总则
第一条 为了促进铁路运输企业深化改革,转换企业经营机制,推动铁路支线走向市场的步伐,在全路有组织、有规划、有步骤地推进铁路支线的经营管理改革,特制定本办法。
第二条 支线是指由干线分支出的主要为发展地方经济服务,或为某企业、某一专项工程服务并设有营业站的铁路。
第三条 本办法只适用于国家铁路的亏损支线,对于按第四条测算有盈利的支线不执行本办法。本办法以下所称支线均指亏损支线。
第四条 为了准确核算支线的盈亏,全路所有的支线都要进行收支核算。在全路统一运价和现行清算体制下,按下述方法核算支线的经营状况。
支线的收入(清算收入):按支线年完成的周转量与全路平均运价率(如果该支线执行特定运价,按特定运价的运价率)计算。
支线的成本:按铁路运输分线成本计算的有关办法计算。
根据以上计算的收入和支出,考虑相应的税金,核算支线的盈亏水平,在全路运输企业全面亏损的情况下,如该支线的收入利润率小于-10%(即亏损超过10%)时,认定该支线为亏损支线,否则不为亏损支线。
第五条 为了推动铁路运输企业走向市场,转换企业经营机制,建立现代企业制度,各铁路局对支线可在实现国有资产保值的前提下,因地制宜地采取合营、租赁等多种经营方式。
第六条 铁路支线经营改革的原则是:支线由原来的运输企业承担亏损变为支线自负盈亏,为铁路运输企业走向市场创造条件,铁路运输企业拥有对管内支线的经营决策权,但为了便于管理、统计以及运输组织的统一协调,各铁路局(含广铁集团公司,下同)应将每一支线的经营方式报部核备。

第二章 支线的经营改革
第七条 经营管理改革,可以采取有偿转让、合资、同地方企业联营、合作经营等方式,也可由铁路多经企业租赁、承包经营。有条件的支线均可采取放开经营的政策。
第八条 配合清产核资工作,对现有支线的全部净资产进行界定和重新评价。在明确资产状况的基础上,可采用以下方式改革支线的经营管理:
1、有偿转让
根据支线的资产价值,由路外企业出资一次购买,支线所有单位的行政隶属关系及职工身份将作相应的变动。
支线资产有偿转让后,收取的转让金增列运输企业资本金,财务隶属关系作相应的变动。
2、合资
将支线作为运输企业的投资,并接受路外单位的投资,共同组建一个实体,独立核算,运输企业同支线的关系是出资者和生产经营者之间的关系。
合资后的支线单位,根据投资方出资的比例或实际控股情况决定财务隶属关系。
3、同地方企业联营、合作经营
将现有的支线同路外企业联营,或者通过同地方政府或企业合作经营,享受优惠政策;支线独立核算,利润各联营方分成。
联营、合作经营后,联营各方根据从支线企业中分得的利益情况进行合并报表。
4、铁路多经企业承包经营
对于现有的支线,由路内的多种经营企业进行承包,支线进行独立核算,按规定向运输企业上交一定的利润。
5、铁路多经企业租赁经营
由路内的多种经营企业进行租赁,向运输企业交租金,支线进行独立核算,自负盈亏。
第九条 支线按有偿转让方式进行经营改革以后,由于资产关系已发生变化,其与国家铁路的直通运输将通过合同方式确定或经过批准办理,支线单位的工作量等各项指标将不再在国铁中统计。
除有偿转让以外的其他各种经营方式,都要把支线从运输企业中分离出去,建立独立核算的经济实体(以下称支线单位),支线单位和铁路局、分局之间的关系要从行政领导关系转变到出资者和生产经营者之间的关系;支线单位的工作量等各项指标比照临管线的办法统计,单独列报。
第十条 支线经营改革以后,支线的折旧资金自提自用,运输企业将不再对其进行无偿投资。
第十一条 支线经营改革以后,通过独立完成运输任务取得运输收入或与相关铁路局、分局进行清算获得清算收入;根据收支配比的原则负担相应的成本、费用。凡是通过支线经营改革后从地方政府争取到的加价收入应该全部清算给支线单位;凡是与运输企业有互补劳动的,应该严格按照相关工作量进行清算。
第十二条 有偿转让、合资、联营、合营支线的劳动工资问题的处理,部将另行规定;多经企业承包、租赁经营的支线有关劳动工资问题的处理,按铁路多经有关政策规定办理。
第十三条 支线经营改革以后,铁路局或铁路分局应当根据《全民所有制企业转换经营机制条例》和《铁路企业转换经营机制实施办法》精神,赋予支线企业经营自主权。

第三章 支线的关闭与自营
第十四条 对于运量极小、无经营价值的支线,运输企业在征得地方政府的同意后,可以封闭。
第十五条 所谓自营,即铁道部不再对支线的技术标准、运量计划、投资多少进行规定,各铁路局可以通过减少人力、资金、设备等方法,达到减少支线亏损的目的。

第四章 附则
第十六条 各铁路局可以根据本办法结合具体情况制订实施细则,但铁路局不得截留本办法赋予支线单位的自主权。实施细则要报铁道部备案。
第十七条 本办法自1996年1月1日起执行。
第十八条 本办法由铁道部财务司负责解释。