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中国政府 日本政府


关于中国政府接受日本政府为建设中日友好医院提供一百六十亿日元赠款的换文


（签订日期１９８１年８月１４日 生效日期１９８１年８月１４日）
　　　　　　　　　　　　　（一）对方来文

中华人民共和国卫生部副部长谭云鹤阁下
阁下：
　　我谨提及日本国政府代表和中华人民共和国政府代表，最近举行的关于旨在加强两国友好合作关系而提供日本经济合作的讨论，并代表日本国政府建议作如下安排：

　一、
　　（一）为了实施由中华人民共和国政府完成中日友好医院的建设计划（以下简称“计划”），根据日本国的有关法律和规章，日本国政府将向中华人民共和国政府提供以一百六十亿日元（￥１６，０００，０００，０００）为限额的赠款（以下简称“赠款”）。
　　（二）除非经两国政府有关当局共同协议延长每一时期的期限，“赠款”将在本安排生效之日起到一九八四年三月三十一日为止的以下三个时期内使用。
　　１．本安排生效之日到一九八二年三月三十一日；
　　２．一九八二年四月一日到一九八三年三月三十一日；和
　　３．一九八三年四月一日到一九八四年三月三十一日。

　二、两国政府将另以换文的形式就第一款第（二）项中提到的每一时期“赠款”的数额进一步作出安排。

　三、
　　（一）“赠款”将由中华人民共和国政府用于购买日本国或中华人民共和国的产品和支付日本国或中国国民的服务费用（本安排中使用的国民一词，就日本国国民而论，是指日本自然人或由其控制的日本法人，就中国国民而论，是指中国自然人或中国法人）。其项目如下：
　　１．修建中日友好医院的综合医院、临床医学研究所、康复中心、护士培训中心以及中日友好医院的其它有关设施（以下简称“医院设施”）所需的产品和服务；
　　２．“医院设施”所需的设备及设备安装所需的服务；和
　　３．上述１和２中提到的产品运到中华人民共和国所需的服务（包括中国国内的运输服务）。
　　（二）尽管有上述第（一）项的规定，但两国政府认为必要时，“赠款”可用于购买第（一）项１和２中提到的日本国或中华人民共和国以外国家生产的同类产品与支付第（一）项１、２和３中提到的日本国或中华人民共和国以外国家国民的同类服务费用。

　四、中华人民共和国政府或其指定的当局为了购买第三款中提到的产品和服务，将与日本国国民以日元缔结合同。这些合同须经日本国政府核定适于作为“赠款”对象。

　五、
　　（一）日本国政府将以支付日元的方式实施“赠款”，支付的日元是用来偿还中华人民共和国政府或其指定的当局根据第四款规定的经核定的合同（以下简称“核定合同”）所欠的债务，支付是以日元拨给在由中华人民共和国政府或其指定的当局所指定的日本国公认的外汇银行（以下简称“银行”）内以中华人民共和国政府名义开立的帐户。
　　（二）上述第（一）项提到的支付须由“银行”根据中华人民共和国政府或其指定的当局发出的支付授权书，向日本国政府提出支付请求时进行。
　　（三）上述第（一）项提到的帐户的目的只限于接受日本国政府支付的日元并付给作为“核定合同”的缔约者的日本国国民。关于记入帐户借方和贷方手续上的细则，将通过“银行”和中华人民共和国政府或其指定的当局协商同意。

　六、
　　（一）中华人民共和国政府将为下列事项采取必要措施：
　　１．确保“医院设施”建设所需的土地，并清理好现场；
　　２．提供现场外的配电、供水、排水和其他附属设施；
　　３．确保根据“赠款”购买的产品在中华人民共和国迅速进行港口卸货、结关和国内运输；
　　４．免除日本国国民关于根据“核定合同”提供的产品和服务可能在中华人民共和国征收的关税、国内税和其它财政税捐；
　　５．对根据“核定合同”提供产品和服务而需在中华人民共和国工作的日本国国民，为执行其工作而进入和在中华人民共和国居留，应给予必要的方便；
　　６．确保根据“赠款”所建设的“医院设施”和所购置的设备，将适当地和有效地维持并使用于医院的各项业务活动；和
　　７．负担为实施“计划”所需的属“赠款”负担外的全部费用。
　　（二）用“赠款”所购买的产品不得从中华人民共和国再出口。

　七、两国政府将相互协商有关本安排引起的或与本安排有关的任何问题。
　　我再一次荣幸地建议本照会和阁下代表中华人民共和国政府确认上述安排的复照应被看作构成两国政府之间的一项协议，并自阁下复照之日起生效。
　　顺致最崇高的敬意。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　日本国驻中华人民共和国特命全权大使
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　吉　田　健　三
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（签字）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九八一年八月十四日于北京

　　　　　　　　　　　　　（二）我方去文

日本国驻中华人民共和国特命全权大使吉田健三先生阁下
阁下：
　　我谨收到阁下今日的照会，内容如下：
　　（内容同对方来文，略。）
　　我再一次荣幸地代表中华人民共和国政府确认上述安排，并且同意阁下的照会和本照会应被看作构成两国政府之间的一项协议，并自本复照发出之日起生效。
　　顺致最崇高的敬意。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中华人民共和国卫生部副部长
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　谭　云　鹤
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（签字）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九八一年八月十四日于北京
　　核心提示：信用卡诈骗罪具有不同于普通诈骗罪的特殊性，是法律拟制的结果。

　　信用卡诈骗罪从立法之日起，围绕着此罪的争论就一直没有停止过。有观点认为，“诈骗罪既遂在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程，行为人实施欺骗行为——对方产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人获得或者第三者获得财产——被害人遭受财产损失。”①凡不符合前述诈骗行为构造的，就不构成诈骗罪，自然也不构成信用卡诈骗罪。
　　有学者将信用卡诈骗罪的行为构造解释为：“银行主观推定持卡并能输入正确指令者为持卡人本人——非法持卡人冒用他人信用卡——ATM机背后的银行管理者误以为其为持卡人本人而处分财产——存款人的财产所有权被侵犯。”②从而得出ATM机支付金钱是因为行为人隐瞒真相而受骗的结果，被诈骗的并不是机器，而是其后的管理者。因而在ATM机上使用他人信用卡完全符合诈骗罪的构成要件，属于刑法理论上的三角诈骗，这里银行受骗而处分其所占有的存款时，银行是被骗人，存款人是被害人，被骗人与被害人分离。还有学者认为ATM机经过电脑编程后就成为了机器人，因而可成为诈骗的对象。
　　信用卡诈骗罪的上述解释是占主流地位的，然而因其不同程度地背离现代电子银行的实际而存在先天不足，作出的解释难免有些牵强。要认清信用卡诈骗罪，首先要了解现代电子银行的结构和运行机制。
　　过去的银行，没有电脑和ATM机，每一个银行职员是单独代表银行的，具有决定权。现代银行都是以省为单位，设立一台银行主机作为核心，该银行全省的营业窗口（电脑+柜员）和ATM机都是服务终端，银行主机与所有的服务终端通过网络联结成为一个整体就是现代电子银行。
　　银行的柜员将客户存款、取款的请求输入电脑，只有在银行电脑主机同意后，银行柜员才能收取客户的存款和支付客户的取款。ATM机也是终端，只是存款取款等请求需要客户在ATM机上自助操作才能向银行主机发出，同样是在银行主机同意之后，ATM机才能自动收取存款和支付取款，所以叫做自动柜员机。单个的ATM机或单个的窗口（电脑+柜员）都不具有独立性，他们都受制于银行主机。
　　ATM机等同于银行营业窗口中的电脑+柜员。两者之间，一个是自然人，一个是机器人，似乎明显不同，然而在地位与功能上，他们完全是一样的。这里柜员蜕变为机器的辅助工具，既没有独立性，又没有决定权，与传统观念的银行职员大相径庭。
　　如果将银行主机和ATM机的操作系统，用文字和图表的形式表达出来，就会发现ATM机与银行主机构成的组合体，是基于逻辑判断而运行的，模拟了银行管理者的思维和行为，因而直接证明了组合体就是代表银行意志的电子代理人，并且组合体是无人值守自动运行的，等同于银行有电子代理人24小时值班，随时为客户提供服务。
　　当客户将银行卡插入ATM机后，ATM机将要求输入密码，并判断输入的密码是否与预留的密码相符，密码相符的，允许进入系统进行交易；密码不符的，则要求重新输入。进入系统交易后，客户输入的请求取款的金额及相关资料将发送到银行电脑主机，主机自动调出保存在数据库中的客户账户资料，计算客户的存款余额与请求取款的金额之差是否大于或等于1，若是，则允许取款，从账户余额中扣除此次取款金额，新余额重新存入数据库对应账户中，同时指令ATM机付款并显示“交易成功，请提取现金”；若否，则不同意取款，指令ATM机显示“余额不足，交易失败”。这就是在ATM机上取款的全过程，与在窗口通过柜员取款的过程并无实质上的不同。
　　可见，现代银行的电子代理人实际上就是基于两个判断而运行的，第一个是判断密码是否相符；第二人是判断是否有足够余额可取。当行为人冒用他人的信用卡时，只要冒用人输入了正确的密码，就能够顺利取出存款人的存款，无论是在窗口，还是在ATM机上都一样。换言之，银行电子代理人只能识别密码数字，对相符与不相符作出判断，其能力相当有限。这中间既不存在所谓的虚构事实，隐瞒真相的欺骗，也不存在代表银行意志的电子代理人因产生错误认识而处分存款人存款的事实。至于柜员被诈骗一说更是无从谈起。显然，依据诈骗罪的行为构造无法解释信用卡诈骗罪，前述有关信用卡诈骗罪的被骗者是ATM机背后的管理者或者是电子代理人的观点并不符合实际，自然并不妥当。
　　信用卡诈骗罪的立法源于法律拟制。《银行卡业务管理办法》规定，银行信用卡规定只限持卡人本人使用。各大银行制定的银行卡章程都规定了密码相符的交易都视为持卡人本人或者本人授权的交易。此规定等同于法律拟制。这意味着只要密码正确，银行通常不赔偿持卡人的损失。虽然只是部门规章，却没有其他的法律、法规或者部门规章与之抗衡，结果就引发一个新问题。他人未经授权使用正确密码取走持卡人的存款，银行将以密码正确为由来推卸自己的责任，结果持卡人的合法财产的保护就出现了一个巨大的漏洞。基于这个原因，于是立法机关为了堵漏和补救，《刑法》立法时将冒用信用卡的行为规定为信用卡诈骗罪，以保护持卡人的合法财产和打击犯罪。由此可见，现代银行的运行机制及在技术上只能判断密码是否相符的事实，排除了骗与被骗的事实客观存在，将冒用他人信用卡的行为规定为信用卡诈骗罪，实际上是法律拟制的结果，而且其他信用卡诈骗行为也是法律拟制的，因此，信用卡诈骗罪具有不同于普通诈骗罪的独特性。
　　
　　
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良

注释：
①张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第二期。
②李睿：《中国信用卡产业研究与犯罪规制》，上海交通大学出版社2013年出版，第95页。