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我国融资融券交易债权担保制度的法律思考/王玉玺

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 11:35:12  浏览:8516   来源:法律资料网
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一、我国融资融券交易的所涉及的法律关系

  融资融券业务所涉及的法律关系十分复杂,一个交易指令包含三层法律关系,即证券买卖关系、借贷关系、担保关系。与普通买卖一样,融资融券交易也是一种商品买卖,其买卖的是一种特殊的商品,即证券。客户委托作为证券经销商的证券公司为其买卖证券,证券公司为客户申报,成交以后以结算参与人的名义参与登记结算公司组织的清算、交割。[1]客户向证券公司借贷资金或者证券而在客户与证券公司之间形成债权债务关系,在融资交易中,客户向证券公司购买证券,客户仅实际支付部分资金,剩余资金在证券交易结束后由证券公司代客户垫付,客户向证券公司提供担保;在融券交易中,客户向证券公司借入证券,不支付价款而只提供担保。由此,在客户与证券公司之间形成借贷关系,证券公司为债权人,客户为债务人。融资融券交易扩大了证券公司的业务范围,同时也带来了极大的风险,证券公司必须要求客户提供相应的担保以控制风险,担保关系在融资融券交易所涉及的法律关系中处于核心地位。《证券公司融资融券业务试点管理办法》第24条规定证券公司向客户融资、融券,应当向客户收取一定比例的保证金。保证金可以证券充抵。第25条规定证券公司应当将收取的保证金以及客户融资买入的全部证券和融券卖出所得全部价款,分别存放在客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户,作为对该客户融资融券所生债权的担保物。第26条规定证券公司应当逐日计算客户交存的担保物价值与其所欠债务的比例。当该比例低于最低维持担保比例时,应当通知客户在一定的期限内补交差额。客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务的,证券公司应当立即按照约定处分其担保物。由此可见,在融资融券交易中,投资者除了事先必需缴纳一定数量资金(或者以证券折价)之外,其还必须为债务向证券公司提供担保,融资所买入证券和融券所卖出的资金都必须作为担保物,分别存放在以证券公司的名义开立的客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户,以确保证券公司债权的实现,从而在双方当事人之间形成担保关系。当客户担保物的价值与客户的债务低于固定比例时,证券公司通知客户向其补交差额,作为追加保证金,否则证券公司为控制风险可以强制平仓,即处分担保物。
二、我国融资融券交易债券担保制度的法律困境

  (1)让与担保制度在我国《物权法》中缺位

  由《证券公司融资融券业务试点管理办法》14条、24条、25条、26条对担保制度的规定可以看出,我国融资融券交易突破了我国《物权法》对担保制度的规定框架,充分借鉴美国、台湾等国家和地区的先进制度,创造性的引入了学理上的让与担保制度这一非典型担保制度。让与担保是大陆法系国家经由学说引导,判例确定其合法性而发展起来的由习惯法加以调整的非典型的担保方式。[2]让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的权利转移于债权人,于债务清偿后,标的物应返还于债务人或第三人,于债务不履行时,担保权人可就该标的物优先受偿的权利。[3]在美国、日本、香港等很多国家和地区确立了让与担保制度,因而在证券信用交易中让与担保不存在法律障碍,而我国《物权法》中只规定了保证、质押、抵押、留置和定金,对让与担保制度的规定尚属空白,根据《物权法》第5条规定:“物权的种类和内容由法律规定”,此属物权法定原则,即物权的种类和内容必须由法律规定,而不得由当事人任意约定。因此,融资融券交易中让与担保属于物权法规定之外的一种担保方式,违反物权法定原则,不可避免的陷入了法律困境。

  《证券公司融资融券业务试点管理办法》第26条规定:“客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务的,证券公司应当立即按照约定处分其担保物。”此项规定实际上是一种变相的流质契约。所谓流质契约,又称绝押契约,是指当事人双方在设立抵押或质押时,在担保合同中规定,债务履行期限届满而担保权人尚未受清偿时,担保物的所有权转移为债权人所有。[4]我国《物权法》对流质条款作了禁止性规定,其目的是为了防止债权人趁债务人之危牟取暴利,从而更好的保护债务人的利益。而我国融资融券交易中,投资者担保证券账户内的证券和担保资金内的资金作为担保物,其处分权有条件的转移给了券商,当客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务时,券商可以强制平仓,处分担保物。这与债务人不能清偿债务时直接将担保物转移给债权人没有本质区别,所以,让与担保实际上是虚伪表示、规避流质条款的规定,与我国现有法律禁止流质条款的规定相悖。

  (2)股票作为担保物与《担保法》相冲突

  我国《担保法》规定股票作为担保物只能采用质押的担保方式,并且不发生所有权的转移。根据《证券公司融资融券业务试点管理办法》第25条、26条的规定可知,融资融券交易让与担保的担保物可以是股票,在以股票为担保物时,该股票存放在以证券公司名义开立的担保物账户内,所有权转移给证券公司。[5]另外,《担保法》第78条规定:“以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿或者向与质权人约定的第三人提存。”由此得出,股票质押必须到登记机关办理登记手续,否则质押不生效。在我国融资融券交易让与担保中,股票作为担保物不需履行登记手续,只需要交付担保即生效。当客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务时,证券公司强制平仓处分担保物。这些做法都与《担保法》的相关规定背道而驰。根据《立法法》第79条之规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”,下位法不得与上位法相抵触,《证券公司融资融券业务试点管理办法》在规范我国融资融券交易时,很可能由于其与《物权法》、《担保法》等上位法相抵触而归于无效,致使法院在审理融资融券具体案件时对选择如何适用法律陷入困境。
三、我国融资融券交易中信托关系的法律困境解除的对策

  (1)引入让与担保制度

  担保制度是我国融资融券交易中的核心制度之一,它不仅关系到证券公司债权实现的可能性,而且关系到证券市场的整体性风险防范及金融市场的稳定。让与担保制度是一种设计高效、便捷的、符合融资融券交易的特点和规律的担保方式,是我国融资融券交易中的最合适的担保方式,相对于传统的抵押、质押等担保方式,其生命力在于:有利于兼顾效率和安全,平衡担保权人与债权人之间的利益关系,有利于充分发挥担保物的效用,促进资金融通,有利于简便担保手续和操作环节,降低担保成本。[6]但是由于缺乏上位法的支持,其合法性备受质疑。法律制度必须与经济发展和社会实践需要相适应,社会的变更、经济的发展必然导致法律制度的巨大变革。在融资融券交易已经正式推出的今天,针对让与担保制度面临的法律困境,修改《物权法》和《担保法》中的担保制度成为必然选择。在《物权法》中新增让与担保的规定并明确让与担保的主要内容,修改《担保法》中股票质押的规定,扫除我国融资融券交易担保制度的法律障碍。目前我国法学界对让与担保制度能否与抵押、质押、留置等担保制度并列而成为一种新型的典型担保物权存在着巨大的争议,并出现了两种截然不同的观点,分别是以梁慧星教授为代表的肯定说和以王利明教授为代表的否定说。如果让与担保制度涉及众多理论和立法争议,不适合在《物权法》中直接引入让与担保制度,我们可以选择在《物权法》中对融资融券的担保制度作出特别规定,为其适用留下法律空间,再经过最高人民法院的司法解释对让与担保加以确定。

  (2)建立最高额质押制度

  通过对现行融资融券规定担保机制的解构,立足我国立法和司法的本土资源,可发现我国并不乏合适的担保机制——最高额质押(《物权法》第222条)。依据该构造在融资融券交易中投资者和证券机构就融资或融券达成最高额质押协议,利用融资购买之券或者融券出卖所得之资质押担保证券公司债权实现。其中最高额是指由初始保证金额和保证金比例所决定的证券公司最高授信额度。在实际操作中,当特定账户价值低于约定或法定最低担保维持比例时,质押权人可要求投资者追缴保证金;若投资者不能按照要求提供,则可以处分担保品并从中优先受偿。以最高额质押为基础构建融资融券担保机制不仅可行,而且必要。[7]
四、结论

  《证券公司融资融券业务试点管理办法》中规定的融资融券交易债权担保制度存在合法性缺失的缺憾,各种规定也相当混乱,导致在目前的法律框架下开展融资融券业务具有较大的制度风险。立法者一方面认识到现行质押形式的不足,于是在法条中将该担保财产定位为信托财产,构建了以客户为委托人,券商为受托人,二者为共同受益人的信托关系,希望借此避免适用和突破现行有关担保的法律规定,并在中国证券业协会制定的《融资融券合同必备条款》里进一步强化信托的名义所有权与实质所有权的界分;另一方面,担保证券和担保资金在根本用途或目的上又不完全于信托,其本质仍然是担保物。债权担保与信托这两种建立在不同所有权概念基础之上又截然不同的法律关系被奇怪的纠结在一起出现了法律概念之间令人费解的嫁接或搭配。[8]因此,在我国融资融券交易中债券担保制度举足轻重,制定完善的债券担保制度有利于控制和化解市场风险,在一定程度上消除泡沫经济,其意义十分重大。
【作者介绍】黑龙江省北安市人民法院。

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中华人民共和国政府和科摩罗伊斯兰联邦共和国政府关于派遣两名中国医生的补充议定书

中国政府 科摩罗伊斯兰联邦共和国政府


中华人民共和国政府和科摩罗伊斯兰联邦共和国政府关于派遣两名中国医生的补充议定书


(签订日期1996年4月1日 生效日期1996年4月1日)

  第一条 应科摩罗伊斯兰联邦共和国政府的邀请,中华人民共和国政府同意向科摩罗莫埃利岛派遣一名外科医生和一名妇科医生。

  第二条 本补充议定书是一九九五年十二月五日在莫罗尼签订的中、科两国政府关于派遣中国医疗队赴科摩罗工作议定书的补充部分。

  第三条 本补充议定书自签字之日起生效,其有效期至两名中国医生两年工作期满之日止。
  本议定书于一九九六年二月十三日在莫罗尼签订,共两份,双方各执一份,每份都用中文和法文写成,两种文本具有同等效力。

   中华人民共和国            科摩罗伊斯兰联邦共和国
    政府代表                 政府代表
   中华人民共和国            科摩罗伊斯兰联邦共和国
   大使馆临时代办               总  理

     关于中国向科摩罗派遣两名医生的补充议定书呈请备案的函

国务院外事办公室:
  中华人民共和国政府和科摩罗伊斯兰联邦共和国政府关于向科摩罗派遣两名中国医生的补充议定书已于1996年2月13日由我驻科摩罗使馆临时代办陈保谦和科国总理卡阿比·亚克鲁图·穆罕默德分别代表各自政府在莫罗尼签字。
  现将补充议定书副本呈请备案,正本(中、法文)已报外交部存档。
实现监狱法制化的途径与模式


江苏省司法警官学校 胡配军

在人类行刑日益走向文明进步的今天,以法制规范国家的行刑活动,实现刑罚与改造活动的法制化,不仅是现代法制社会的应然要求,也是现代监狱履行监狱职能不可或缺的。监狱工作法制化,就是把监狱的全部工作纳入法制化轨道,切实做到依法行刑,依法治监。监狱是刑罚执行和改造罪犯的场所,一切活动应当有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。监狱法制化的目的就在于促进监狱用法律去惩罚与改造罪犯,用法律去统治和管理监狱,促进监狱的工作制度化、规范化、程序化、同质化。
监狱工作法制化是依法治监的必然要求,是实现监狱工作目标、造就守法公民的基本保障,从当前监狱工作的现状出发,运作法制化,其途径与模式是:


1、加强监狱法律建设。监狱法律建设,首先应当从立法起步。经过几十年的建设实践,我国监狱立法从无到有,1994年《监狱法》出台,在监狱法制史上有着里程碑式的意义。但监狱立法不能指望一次立法、一部法律一劳永逸,应当说,实践中,监狱法制与现实的需要远未适应,在监狱工作的一些方面,立法的不足还非常明显,监狱工作期望已久的《监狱法实施细则》至今仍未能问世,过于概括抽象的《监狱法》条文,在实践运用中,有时难以适从。由于缺乏对监狱立法理论的深入研究,《监狱法》完善程度不高,存在着一些明显不足,表现在调整监狱法律关系的规范不够齐全,在罪犯的教育改造、监管安全、社区矫正等方面,至今还没有专门立法;监狱是司法行政机关,又不是一般的行政机关,其司法职能的特殊性,决定了它与一般行政部门存在的区别,应当有专门的司法行政法律规范予以调整。应当采取措施,第一,提高立法规格,避免由于《监狱法》立法规格不高而导致的遵守不力;第二,尽快出台《监狱法实施细则》,使监狱民警能够真正理解《监狱法》条文的内涵与要义;第三,《监狱法》从颁布到现在将近十年,其中不少内容是基于上个世纪90年代以前的情况而作的规定,这些情况现在已经有了很大的变化,相应地,对这些条文应当及时予以修改完善,做到已经制定的法律获得普遍的服从,而所服从的法律本身是制定良好的法律。
2、强化监狱制度建设。监狱工作的法制化,不仅要靠法律,也要靠制度。监狱工作的制度建设,根据制度所处的监狱工作领域,可以进行若干层面的划分。
一是监管安全工作制度。在监狱工作中,监管安全居于重中之重,是监狱工作的首位意识,无论中外,任何一所监狱都首先是在保证监管安全的前提下,实施罪犯的教育、劳动与改造。但到目前为止,在监狱安全的问题上,我们的监狱安全制度建设还不完善,监狱安全往往局限于几个指标的实现,安全的防范,运动式运作的情形较多。监狱安全缺乏制度规范的保障,形不成长效机制。要根据监管安全的迫切需要,从制度着手,建立一整套监管安全工作规章制度,形成具有统一标准、统一要求、统一内容、统一考核的监管安全工作规范,使监管安全工作长期化、正常化,规范化。
二是加强教育改造制度建设。对于教育改造的规范问题,不少理论研究者已经从《监狱法》立法欠缺方面进行了指正,在制度建设方面,仍有许多需要强化的地方。要针对教育改造说起来重要、做起来次要、忙起来不要的状况,强化制度管理,用制度规定教育改造必须达到定量的标准,用制度引导教育改造工作,用制度组织实施教育改造工作。
三是加强罪犯分类制度建设。罪犯分类是改造罪犯的基本环节,科学地改造罪犯,必须对罪犯实施科学地分类。在罪犯分类实践上,我国起步较晚,现行的分类办法是“三分工作”,这一分类过于粗略,不能真正达到分类改造的目标要求,要以罪犯分流中心建设为契机,订立罪犯收容分类和改造分类制度,使每一个罪犯先分类后改造。
四是加强罪犯处遇制度建设。随着刑罚文明的进步,罪犯处遇最初出现在英美等西方资本主义国家的监狱,而后广泛流传向世界各国,被当今世界的许多国家的监狱所应用。我国虽然也实施罪犯处遇,但处遇的水平不高,处遇的效果不能令人满意。一个重要的原因就是我国关于罪犯处遇的制度建设严重滞后。应当针对罪犯处遇工作的实践不足,组织调研制定罪犯处遇制度,形成罪犯处遇的层次化、阶梯化、程式化、规范化。
五是加强民警队伍管理的制度建设。民警队伍是监狱工作的执行者,是惩罚与改造罪犯的职业性主体。加强民警队伍管理,一直是监狱工作的一项重要内容。但是,时至今日,对于监狱民警的管理,我们只能一般适用〈〈警察法〉〉的规定,而无专门的关于监狱民警管理的专门内容。要就监狱民警工作的特点、内容、性质、要求,制定专门的监狱民警队伍的管理规定。这里还需要强调的是,由于监狱工作种类的不同,监狱民警的职业内容、职业要求还存在着很大区别。要针对监狱民警的岗位差别,强化监狱民警的执业制度、职业规范建设,促进广大监狱 民警尽职尽责。
3、理顺监狱法律运作体制。法制化,是依法治监的实践形态,其运行不仅要有完备的法律制度,还需要科学合理的监狱法律运作体制。监狱工作的特殊性、监狱法律的系统性表明,监狱工作应当有相对独立的法律运行体制。要从监狱工作法制化的目标要求出发,理顺监狱工作体制。
一是从中央到地方,实现垂直领导,人事权、财政权、由司法部统一行使。
二是结束刑罚执行的分散现状,实行刑事执行一体化,扩大部监狱管理局的职能,变成刑事执行局,把包括管制、拘役、社区矫正、安置帮教在内的所有刑罚执行活动,纳入其管理范围。
三是改革人才使用管理体制。监狱工作是专业性要求非常高的活动,必须有足量的人才作为基础与保障。目前的人才使用管理体制,存在的问题是人才使用的专业化程度不高,社会上许多高素质人才,是监狱所急需却又不能为监狱所用。要根据专业化的要求,对民警的工作及其今后的发展目标进行专业定向规划,避免民警成为“万金油”,却缺少少技术特长。在人才使用方面,应当拓宽视野、朝向社会的广阔领域,建立社会人才专家库,为监狱做好各项工作进行人才储备。其实人才的使用与管理并非都需要纳入编制,也不是监狱的所有工作非得有特定的身份才能参与,如教育改造、心理矫治等监狱事务,可以部分交由社会人才兼职完成。
4、严肃行政执法行为
行政执法是监狱权力链条中最为特别的一环。监狱作为执法主体,其执行权是主动性权力,是一种比较活跃的权力,是一种自由裁量权力。复杂的监狱事务为监狱的行政执法提供了广阔的自由裁处领域和空间,这种自由又容易导致监狱行政执法的自由无度。监狱的行政执法权力既要有自由又要有控制。《监狱法》第五条规定:“监狱的人民警察依法管理监狱、执行刑罚、对罪犯进行教育改造等活动,受法律保护。”第十三条规定:“监狱的人民警察应当严格遵守宪法和法律,忠于职守,秉公执法,严守纪律,清正廉洁。”这些规定,一方面,确认了监狱行政执法权力,赋予监狱执行权的自由,另一方面,又明确约束了监狱行政执法的自由度——不得超越法律、不能违背公正。当然监狱的行政执法仅有这么两条要求是远远不够的,监狱行政执法优益权的客观存在,要求我们必须从程序上严格规范行政执法,通过制定完善的监狱行政程序规范,确保执法的程序公正、内容公正、结果公正。当务之急是尽快制定刑事程序法,对监狱惩罚改造罪犯的过程,从环节、阶段、步骤、方式、要求、内容、原则、指导思想等方面着手,尤其是要针对目前监狱工作中,减刑、假释、保外就医、监外执行、离监探亲的规定过于粗略,严管的法律虚无,进行立法明细与确证。
5、建构监狱法律监督体系
违法必究是法治的应有之义,是依法治监的重要防线,要守住这道防线,就要有一套健全、有效的法律监督制度,这也是目前监狱工作法制化建设活动中最薄弱的环节。权力运行的历史表明,没有监督的权力必然走向腐败,这是由人性弱点所决定的。我们固然要求监狱人民警察提高自身素质,加强履职守法的自觉性,但我们不能监狱严肃的执法活动只是建立在对个人对法的自觉性上。应当从强化监狱人民警察权力监督出发,着力于监督体系的完善。监狱工作法制化所需要的监督体系包括内外两种监督网络:一是在监狱内部,由监狱纪检部门、监察部门、审计部门、狱内押犯进行内部制约与监督,并建立自上而下和自下而上的双向监督权制,特别是强化自下而上的监督;在监狱外部,由社会监督主体包括立法机关、行政机关、检察机关、各级党组织、新闻媒体、罪犯家属及其他人民群众的执法活动进行全方位、多层次、多形式的监督。
6、打造高素质的监狱执法队伍
监狱法治强调“法律至上”,法律应当具有比领导者更大的权威,但这并不是说可以忽视人在监狱中的作用。恰好相反,实现监狱工作法制化的一个必不可少的重要条件,就是必须有一支数量足、质量高的监狱执法队伍,否则,所谓法制化,只能是空中楼阁。监狱执法队伍的高素质,包括三层含义:一是监狱人民警察要有较高的政治品格和道德素养。监狱人民警察要热爱祖国、热爱人民、忠于法律、忠于事实、大公无私、廉洁自律。二是监狱人民警察要有较高的业务素质和业务能力。监狱人民警察必须掌握与监狱工作业务相关的法律知识,并能自如地正确应用法律解决惩罚与改造罪犯过程中碰到的问题。三是要有崇高的职业道德和敬业精神。为了打造一支与法制化要求相适应的高素质的监狱执法队伍,我们必须: 第一,加强法制意识教育。法制意识是法制建设中的软件,在监狱法制硬件不足的情况下,我们对法制软件的建设更是缺乏应有的认识,其实,法制精神、情感等软件,也是法制建设的重要方面,它与法律制度构成了法制内在统一的两个方面。监狱人民警察是执法者,其执法的规范性、公正、文明、科学程度离不开法制软件的制约与影响,要通过集中法制宣传教育、外出进修法律业务、个人业余自学法律知识等途径,引导监狱人民警察学习领会现代法律理念,自觉认同并坚决遵从法律至上、权力服从法律、保护正当权益、坚持程序公正等法律思想。第二,加强业务训练,提高执法水平。监狱人民警察的执法能力,取决于他们的业务素质,要在狱政管理、教育改造、劳动改造活动中,进行形式多种多样、内容丰富多彩的执法执纪业务训练活动,保证每一个监狱人民警察,做到熟悉基本法律,自觉遵守程序,严格依法办事,保证公正文明。第三,加强勤政廉政教育。勤政廉政是监狱人民警察必须做到的职业要求,也是监狱人民警察应当遵守的执法规范。在价值观念日新月异的今天,监狱人民警察只有始终保持勤政廉政的本色,才能防腐拒蚀,抵制住各种诱惑,因此,我们要大力加强监狱人民警察的思想建设,从世界观、人生观、价值观、权力观、利益观、法制观、道德观方面,进行思想政治教育,倡导广大监狱人民警察树立正确的理想信念,坚决抵制拜金主义、享乐主义、权力至上思想的侵蚀,在内强素质的同时。外朔监狱人
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