工程价款优先受偿权制度在司法实践中存在的缺陷及应对措施
谢军 鹿娜
【摘要】《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定了建设工程承包人的优先受偿权，但是由于法律用语的模糊性，使得该条的规定略为粗糙，无法判别该权利的性质及受偿顺位，从而在法律界产生了较大的分歧和争议，对案件处理过程中的法律适用形成了重大障碍。本文试从以下几个方面分析该条规定的法律缺陷，并对解决这一问题提出相应的建议。
【关键词】优先受偿权 权利性质 法律冲突 解决方案
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定的出台，具有良好的立法初衷，使建筑企业看到了解决拖欠工程款问题的希望，对于保障劳务工作人员的报酬和社会秩序具有积极的意义。但是，因为《合同法》的该条规定过于粗糙，缺乏可操作性，法院审理案件时，无论是程序还是实体均存在一定的障碍，其在强化了对某一社会成员的特殊保护的同时，也侵害了其他社会成员的利益，引发了一系列的法律障碍及冲突，从而导致该条款在审判实践中很少适用。本文试从法理认识、法规冲突、法律实践、法律后果四个方面来分析这一规定的法律缺陷，并对相应的应对措施提出建议。
一、法律缺陷：
1、法理认识不统一
《合同法》第286条的出台，使得法律界对该权利的性质、优先顺位等争论颇多，难以统一。
（1）权利性质众说纷纭
《合同法》第286条的规定所赋予承包人的是一种什么权利?这是对该条文争论最多、争论最大的问题。概括起来，主要有以下三种观点：
一是不动产留置权说[1]。持这种观点的认为，依据该法条规定，承包人在发包人逾期不支付工程款的情况，可以对工程进行留置。《担保法》第84条规定“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”而建筑工程承包合同在性质上是承揽合同，所以建筑工程承包合同可以发生留置。因此，该权利应称为法定留置权。笔者认为该权利的性质不宜认定为留置权，理由是：第一，《担保法》第八十四条第二款的规定不应突破留置权的标的只能是动产的这一法律原则，否则将造成担保体系的混乱，因此，建设工程不应成为留置权的标的物；第二，虽然建设工程合同在性质上属于承揽合同，但由于标的物的本质差别，无论是在理论上还是立法实践中，都是将其作为两种不同的合同区别对待，法律规则大不相同，不可混为一谈；第三，留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续条件，而承包人在交付工程后已不再占有标的物。所以，《合同法》第286条规定的权利不应定性为为法定留置权。
二是法定抵押权说。此观点以中国社会科学院法学所研究员梁慧星教授为代表，其在2000年12月1日《人民法院报》理论专版发表的《第286条的权利性质及其适用》一文中将此权利认定为法定抵押权。据介绍，合同法起草于1993年，当年10月，包括梁慧星教授在内的8位民法学专家拟定的合同法立法方案，针对社会上严重存在的拖欠工程款问题，规定“为保护承包人的利益，可规定承包人对建设工程有法定抵押权。”据此，，该条从设计、起草、讨论、修改、审议以及层层通过，始终是指法定抵押权[2]。持该种观点的学者认为该权利符合抵押权的从属性、不可分性、追及性、优先性等一般特点，区别仅是这种权利不需要登记，而是由法律直接规定。笔者对此观点不太认可，因为：第一，《合同法》第286条并没有抵押权的文字表示，将其说成是抵押权，过于牵强；第二，根据我国现行《物权法》的规定，以不动产为抵押物的，抵押权的设定必须经过登记才能成立。《合同法》第286条规定的优先受偿权不需登记便自然设立显然与抵押权的成立条件不符；第三，抵押权不需转移占有，而建筑工程在交付之前，一直处于承包人的占有之下，这也不符合抵押权的特点。
三是法定优先权说。此观点为目前通说，笔者也赞同这种观点，所谓优先受偿权，亦称优先权，是指由法律规定的特种债权人就债务人的全部财产或者特定财产优先受偿的权利[3]。它是出于保障人权、实现公平和对经济弱者以特别保护以及保护公共利益或共同利益、经济秩序等立法政策上的考虑，通过法律的直接规定，作为债权人平等原则的一种例外，对特定债权给予特别的保护[4]。从该条法律规定的立法背景和立法目的看，确定其为法定优先权既体现了《合同法》第286条的立法目的，也为我国法律和司法解释肯定。如2002年6月最高人民法院发布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，在这里已经将此权利定性为法定优先权，该条规定也符合优先权的特征。第一，优先权是由法律直接规定的，而不是由当事人自己约定的[5]。《合同法》第286条规定的承包人在工程的折价或拍卖价款中优先受偿，就直接规定了承包人的优先受偿权，不需要以登记为成立要件；第二，优先权具有排他性。优先权大于一切债权、物权，这是各国法律对优先权的共同规定。如对同一标的并存有一般债权、约定抵押权、留置权、优先权的情况下，以优先权优先[6]。《合同法》第286条规定如发包人拖欠工程款，承包人可在该工程的折价、拍卖款中优先受偿，具有排他性；第三，优先权请求的受偿标的物具有确定性。如《海商法》规定的船舶优先权主张的标的仅限于船舶所有人的船舶，而不是其所有财产，《合同法》第286条规定的也只是承包人所建的工程，也不是发包人的其他财产，所以将该权利认定为法定优先权比较合理。
2、何种权利优先无法确定
对《合同法》第286条的权利性质认定，无论是理解为法定留置权，还是理解为法定抵押权，或者理解为法定优先权，都将会遇到一个法律障碍，即与约定抵押权的冲突。在《合同法》第286条规定的优先受偿原则即优先权与约定抵押权同时并存的情况下，应当由那一种权利优先?法律界有以下几种不同观点：
一是约定抵押权优先说。此种观点认为，不论是法定抵押权还是法定优先权，都不需也没有进行登记、公示，第三人很难知道。而约定抵押权大多经过了登记、公示，据《担保法》第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。所以，应当由约定抵押权优先。
二是法定优先权或法定抵押权优先说。此说认为，《合同法》第286条规定的优先权应当优先于约定抵押权优先受偿。否则，会出现发包人于法定权利设定后，再在标的物上设定约定抵押权，使法定优先权或法定抵押权无法实现，从而出现承包人在主张工程款给付的诉讼中赢得官司拿不到钱的情况。
三是平衡说。此种观点认为，在法定优先权、法定抵押权与约定抵押权之间，很难说哪一种权利更优先，这两种权利都应受到法律的平等保护，故应依其设立的时间先后顺序来确定。这种观点，看似不偏不倚，但在实践中却无法掌握，可能出现两种极端。如果认为《合同法》第286条规定的优先权是自发包人与承包人订立建筑工程合同之时成立的话，那么发包人以该工程的土地使用权或者在建工程为抵押的约定抵押权永远处于法定优先权的成立之后；如果认为该法定优先权直到工程竣工、发包人欠付价款之时才成立，那么，法定优先权则永远落后于约定抵押权，二者必居其一。
3法律规定相冲突
关于《合同法》第286条的权利性质以及该权利与他权利的优先比较之所以出现如此多的争鸣意见，根本原因在于这一规定与其他的法律规定相冲突。
（1）与《民法通则》的规定相冲突。我国《民法通则》第3条、第4条规定了平等、公平原则，这是我国民事法律关系的基本原则，一切民事活动都应遵循这一原则。然而，《合同法》第286条的规定，仅仅保护了某一特殊群体，显然与平等、公平原则相冲突。例如，某开发商为了建设一商场与商品房合二为一的大型商城，以土地使用权作抵押，先向甲银行贷款启动资金，再与乙建筑公司签订工程承包合同，动工后又以在建工程作抵押，向丙银行贷款，楼房建至一半时，又向丁某等众多购房户预售了商品房。工程竣工验收合格后，该开发商既未给付工程价款，也未清偿贷款，购房者亦未如期入住。于是，甲、乙、丙、丁都将某开发商告上法庭。按《合同法》第286条的规定乙建筑公司对该建筑工程有优先受偿权，而甲、丙、丁则无法向该建筑工程主张权利，其结果显然与民法所确定的平等、公平原则相悖。
（2）与《物权法》规定的不动产物权抵押登记制度相冲突。《物权法》第187条明确规定了以建筑物及其他地上附着物等财产作抵押的必须办理抵押物登记，抵押权自登记时设立。这一规定表明，对法定的五种财产进行抵押的，必须履行登记手续，才能设定抵押权，未经登记抵押权不能产生。而《合同法》第286条规定承包人在发包人拖欠工程价款时，无需登记则可优先受偿，如果这种优先受偿是一种法定抵押权，那么这种法定抵押权与《物权法》第187条规定严重冲突，将会否定我国不动产抵押权登记生效制度。
（3）与《担保法》规定的“先于受偿权”相冲突。《担保法》第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。这个“先于”的权利不是当事人之间的约定，而是法律规定的，是一种法定权利；《合同法》第286条规定承包人未经登记则享有“优先受偿”的权利，也是一种法定权利。“先于受偿”与“优先受偿”这两个法定权利仅字义表述不同，其性质并无区别。但如果将这处于两个同一层次的不同法律规定运用在同一标的物时，将很难做出评判。
（4）与最高人民法院的有关批复相冲突。按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）的规定,建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权,而交付了全部或者大部分房款的购房人的利益又优先于建筑工程价款优先受偿权。按此批复，存在以下两方面的矛盾：其一，建筑工程价款优先受偿权与房地产抵押权的矛盾。虽然《批复》中规定,建筑工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权实现。但由于法律用语模糊,对该优先受偿权的性质、实现范围以及实现程序等均未作出规定,导致该条款的操作性很差,在司法实践中实现该权利非常困难,并且在银行贷款的实务中,银行可能会要求前来贷款的开发商出具建筑商提供的自愿放弃《合同法》第二百八十六条优先受偿权的声明,并将其作为发放贷款的条件。由于开发商与建筑商联系紧密,并且开发商常常将提供该声明作为招标投标的隐蔽条件,因此,建筑商放弃该权利已经成为不得已而为之的“行业惯例”,从而使建筑工程优先受偿权基本处于休眠状态。其二，建筑工程价款优先受偿权与商品房期待权的矛盾。《批复》规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。且不说该规定使用“大部分款项”这一模糊用语可能造成实践中处理标准的不统一,就商品房预售的实际操作过程来看,无论是一次性付款还是采用按揭抵押贷款形式付款的预购人,由于他们已经支付全部款项,建筑工程价款优先受偿权对他们没有任何影响,而这两种付款方式是房地产预售付款方式的主流,在此情形下,建筑工程价款优先受偿权实质上是一项被架空的权利。
4、司法实践难操作
财政部关于印发《关于中央预算资金拨付管理的有关规定》的通知
财政部
财政部关于印发《关于中央预算资金拨付管理的有关规定》的通知
财预字〔1997〕391号
全国人大常委会、政协全国委员会；中央各部门；国务院各部、委、局，各直属机构：
根据新的《财政总预算会计制度》的规定，自1998年起，中央财政预算资金的拨付，均采用划拨资金方式，原限额拨款方式取消。现将《关于中央预算资金拨付管理的有关规定》印发你单位，请按照办理。
附件：关于中央预算资金拨付管理的有关规定
为适应《财政总预算会计制度》改革的需要，进一步规范中央财政预算收入退库和支出拨款工作程序，加强对中央预算资金的管理和监督，合理调度资金，特制定本规定。
一、中央预算单位的开户和预留印鉴手续的办理
（一）凡向财政部申请办理收入退库和支出拨款的中央预算单位，必须按规定的程序和要求，办理银行开户。
本规定所指中央预算单位，是指与中央财政有直接经费领拨关系的中央、国务院部、委、局或相当于部（委、局）一级的军队、党派社团机关和经济实体。
（二）已办理银行开户的中央预算单位，由其财务部门代表本单位向总预算会计办理在财政部开户和预留印鉴手续。
1．中央预算单位须持书面申请，并附送符合开户条件的有关材料，经财政部主管司和总预算会计审查同意后，由申请单位填具财政部统一制发的《预算拨款印鉴卡片》，一式三份，申请单位自留一份，财政部主管司和总预算会计各一份；
2．印鉴卡片中统一规定的各栏必须填写齐全，“申请单位”、“经办财务部门”、“预算科目”、“开户银行”各栏，必须填写全称，字迹工整清晰，不得涂改；
3．印鉴卡片必须加盖申请单位公章、单位主管领导和财务部门领导印章，印模必须清晰，便于查验；
4．印鉴卡片内容如有变更，应及时提出变更的书面申请，办理更换印鉴手续。原印鉴不退还，按期注销，存档备查。
（三）各中央预算单位的一般预算资金只允许在财政部开设一个预算支出存款帐户，凡属一般预算范畴的资金，总预算会计均通过该帐户拨付，各中央预算单位可根据《国家预算收支科目》的规定，结合实际工作需要按“款”进行分帐核算。
凡需要在一般预算资金拨款帐户之外另行开户的，需按规定的开户程序报批。
二、中央预算资金拨付依据
总预算会计拨付中央预算资金的依据是各中央预算单位年度预算指标。
（一）财政部各主管司应在人代会批准年度预算后30日内将中央预算收支指标下达到各预算单位。同时，向预算司提供本年度支出拨款和需要在总金库集中办理的收入退库的分部门、分款项明细预算。总预算会计据此办理各项拨、退款。
（二）人代会批准当年预算前，为保证各中央预算单位资金正常需要，财政部各主管司暂按上年同期执行数向预算司提供分部门、分款项的收入退库和支出拨款计划，总预算会计据此办理当年预算下达前的拨退款手续。
（三）年度预算执行中发生预算追加、追减等调整变化，财政部各主管司对各中央预算单位正式下达调整预算文时，须抄送预算司。
（四）财政部各主管司对中央预算单位下达专款，应于每季开始前10日内向总预算会计提供各中央预算单位按季分月的收入退库和支出拨款计划，作为总预算会计拨付专款的依据。
三、中央预算资金拨付程序
根据《财政总预算会计制度》规定，中央预算资金的拨付，均采用划拨资金方式。
（一）为简化拨款申请、审核和拨付手续，各项行政事业费支出、国防支出、武警部队经费、公检法支出、外交支出、离退休经费等，采取按季申请、按月均衡拨付的办法。
1．由各中央预算单位根据预算，在每季季末月份的5日前填制下一季度的“预算拨款申请书”（附表一）和“季度分月用款计划表”（附表二）送财政部各主管司（人代会批准的年度预算下达前，各单位暂按上年同期执行数编报），计划表中季度内各月用款金额应尽可能均等，申请书所填开户行、帐号、预算科目和加盖的印鉴，必须与预留的“印鉴卡”一致。
2．财政部主管司对报送的申请书和计划表经全面审核无误后，按《财政总预算会计制度》的要求，填写财政部审核金额、审核意见和审核日期，并经主管负责人和经办人签字（核签程序下同）。核签后的申请书和计划表于每季季末月份的15日前送总预算会计。
不按规定报送“季度分月用款计划表”的中央预算单位，其申请款项总预算会计不予受理。
3．总预算会计收到财政部各主管司核签的“预算拨款申请书”和“季度分月用款计划表”后，经复核无误，结合部门预算和财政资金调度情况，每月25日前通过填制“预算拨款凭证”，将预算资金从财政国库存款户直接划入中央预算单位在银行开设的一般预算支出存款户内。总预算会计核定后的预算单位申请书和分月用款计划表，加盖印鉴后一联退申请单位，作为其请领经费的依据；一联退财政部主管司局；一联由总预算会计留存核算。
4．各中央预算单位申请的款项，季度中因特殊情况需超计划拨付的，应商财政部主管司和总预算会计同意后，另行申请，并在下一季度的分月用款计划表中作相应调整、说明。
5．中央预算单位在预算执行中发生预算调整变化（追加、追减、单位预算关系上下划等）时，应根据有关预算调整文件在下一季度（第四季度除外）申请用款，并在“季度分月用款计划表”中说明。
6．全年应拨款数额低于500万元的，可由中央预算单位商财政部主管司、总预算会计，采取按季申请、季中月份拨付本季度款项的方法。
（二）科技三项费、挖潜改造资金、增拨企业流动资金、政策性补贴支出、简易建筑费、国有企业计划亏损补贴、年终一次性追加的支出和各类专款等，由各中央预算单位根据下达的预算指标和用款进度，报送“预算拨款申请书”或“退库申请书”（收入退库还应附缴款凭证、证明和有关文件等）（附表四），送财政部主管司局核签。总预算会计收到财政部主管司局核签过的申请书和有关材料后，经复核，根据预算指标、收入入库数和拨款、退库进度，并视库款情况，分轻重缓急，填制“预算拨款凭证”或“收入退库书”，将款项拨、退到申请单位的一般预算支出存款户。申请书一联退主管司，一联退申请单位，一联由总预算会计留存。
（三）对财政部基建司主管的中央基本建设和地质勘探费拨款，由基建司根据年度预算或调整预算，分月填送“预算拨款申请书”。总预算会计审核后，根据库款情况和支出进度，按月将款项拨到财政部基建司在建行总行开立的帐户上。
有关基本建设、地质勘探费对部门拨款的具体程序，由基建司另行发文。
（四）中央拨付地方财政的调度款，由财政部地方司填送“地方款拨付申请书”（附表三），总预算会计根据财政体制规定，经核对无误后，视库款情况填制“预算拨款凭证”或“中国人民银行电汇凭证”，将款项拨付到各地方财政在当地人民银行分行和指定银行开设的预算存款户内。
（五）国外借款还本付息周转金的拨付，由财政部主管司于每年年初将分月、分项目归还国外借款还本付息计划抄送总预算会计，申请拨款时附送还款清单，并按月办理实际支付后的转帐申请，由总预算会计转帐列支；地方财政、邮电部门办理国库券兑付资金的拨付，财政部国债司应事先向总预算会计提出分批、分地区拨付计划；办理拨付申请时，填制“预算拨款申请书”，总预算会计根据兑付需要及实际兑付进度，将款项拨付到各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局），由省级总预算会计转拨。
（六）纳入中央预算管理的各项专项基金，由各单位填送“预算拨款申请书”，经财政部主管司核签后，总预算会计根据基金支出预算和收入入库进度拨付。
（七）财政专项周转金的拨付按《财政部专项周转金管理办法》办理。
各项财政当年应拨退款项，按照《财政总预算会计制度》的规定，一律截止到12月25日，申请书至迟应在12月20日前送达总预算会计，逾期不予办理。
四、帐务处理及对帐
（一）已办理的收入退库和支出拨款，总预算会计根据留存的申请书、计划表以及中央总金库退回的拨款凭证回单做相关帐务处理，及时清结；财政部各主管司根据总预算会计签退的申请书和“中央预算拨款对帐单”（附表五），作相应的收入退库和支出拨款登记；各中央预算单位收到总预算会计拨付的资金后，要根据《财政总预算会计制度》的要求，及时登记核算。
（二）总预算会计与财政部各主管司局和各预算单位之间要建立定期对帐制度。每月终了，财政部主管司根据总预算会计提供的月份拨款对帐单与各中央预算单位核对，并将核对结果及时返回；从第二季度起，每季初总预算会计还要与各主管司核对上一季度的已拨、退款项，每年年初核对上年全部拨退款数额，以保证各项数据和使用的预算科目准确、一致。发现问题，及时解决。
五、其 他
（一）对少数民族地区和其他困难地区超拨调度款，应商财政部预算司并报经财政部主管领导批准。
（二）各中央预算单位在银行的1997年“限额存款”年终余额就地注销。属经费包干结余的，于1998年度经费预算下达后，单独申请拨付，不再编入分月用款计划。
（三）财政部各主管司与总预算会计要加强对各预算单位会计制度的执行和预算资金的使用进行监督、检查，对有挤占挪用、虚报冒领等违规行为的单位，要依据有关法律、法规的规定，从严处理。
（四）本规定由财政部负责解释。
本规定自1997年12月1日起执行。
附表：一、预算拨款申请书（略）
二、季度分月用款计划表（略）
三、地方款拨付申请书（略）
四、退库申请书（略）
五、中央预算拨款对帐单（略）
