这这样的合同能公证吗 吉松祥
案例1 ：甲乙签定书面买卖合同由甲将其所有的一辆自行车卖给乙，但尚未交付，也未对交付前该自行车的所有权归属作出约定。次日，甲因为丙的出价高又打算将该自行车卖给丙，遂签定了书面合同并且到公证机关申请办理公证。公证人员受理了该项申请，在审查过程中发现了上述“一物两卖”的情形，于是作出了不予公证的决定，理由是甲违约在先，再办理第二个买卖合同公证，易产生矛盾。这样的理由实在不是什么理由，易产生矛盾就不办了吗？办了产生矛盾，不办就没有矛盾了吗？笔者认为，这样的合同公证应当办理。
《中华人民共和国公证暂行条例》第二条规定：“公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性……”《公证程序规则》第三条规定：“法律、法规、规章规定应当采用公证形式的法律行为以及其他属于公证业务范围的事项，公证处应当给予公证，但不真实、不合法或违背社会公共利益的除外。”另肖胜喜主编的《律师与公证制度教程》中公证的基本原则里讲到，当待证明的内容满足真实性、合法性、可行性时，公证机关则应当予以公证（当然，也不得违背公序良俗）。从上可见，在业务范围内，真实、合法、可行的事项公证机关不应当拒绝公证，以此项标准来衡量上述案例，上面不予公证的理由则显得苍白无力，作出不予公证的决定，至少要否定真实、合法、可行中的一个才可。
真实。甲丙之间签定买卖合同是客观存在的，不是假的、虚构的。
可行。甲丙之间合同的可行性是无庸置疑的。
合法。对于那些拒绝该公证的来说，不合法可能是其最好的理由，他们可能会讲，甲已经将自行车卖给乙了，又怎么能卖给丙呢？怎么不能呢，能。
首先，在法律规定上，一物二卖是不被禁止的。《中华人民共和国民法通则》第七十二条第二款规定“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定“标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从中可以看出，在没有特别约定或法律规定之下，当事人签定了买卖合同后，标的物的所有权并不当然转移，还需要交付，在交付前标的物的所有权仍然属于卖方所有。案例中，甲乙虽先签定了自行车的买卖合同，但在交付前所有权仍属于甲，甲当然可以将属于他自己所有的自行车再卖给丙了，这个并不违法啊。
其次，在理论层面上，一物二卖也是可以理解的。当前，在我国的物权领域内，主流观点认为我国现行立法并未采取德国物权行为理论，而是类似于瑞士法的模式，即物权变动为债权行为之当然结果，并以交付或登记为生效要件。 根据这种观点，买卖合同成立、生效后，双方当事人之间只是产生了请求权的关系，所有权的转移是当事人的目的，但是合同生效后并不发生所有权的当然转移，而是在公示后即动产交付和不动产登记后所有权才转移，可见，当事人订立合同后产生的约束力，实际上只是合同法上的约束力，不是物权转移的效力，公示前所有权仍属于卖方，卖方进行“二卖”、“三卖”都是合法的，只不过他要承担对其他合同相对方的违约责任。而买受方无法也无必要知道是否存在“一物二卖”的情形，也无法排斥他人购买同一标的物的合同。
可以看出，“一物两卖”是不违反我国法律规定的，按照民法领域“法无禁止即自由”的思想，“一物两卖”是合法的。也许有人会提出当事人有不守信用的行为，但当事人不守信用不能成为公证机关不予公证的理由。至于说易产生矛盾，主要指的就是乙会向甲追究违约责任，但甲丙之间买卖合同的公证与否对甲乙之间的矛盾并不产生任何影响。公证了，甲对乙违约，不公证，甲对乙还是违约，所以，上述公证机关不予公证的理由不成立，应当予以公证。
案例2：甲乙签定书面买卖合同由甲将其所有的一辆自行车卖给乙，并到公证机关申请办理公证，公证人员在审查中发现这辆自行车并非甲所有，而是丙托甲保管的，于是作出了不予公证的决定，理由是：《合同法》第一百三十二条规定“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”，甲不是该自行车的所有权人也无权处分，所以甲乙不能签定买卖合同，更不能办理公证。
案例3：甲有一头待产的母牛，乙准备买一头牛犊，于是甲乙签定了一个内容是待牛犊出生后由甲卖给乙的合同并到公证机关申请办理合同公证。公证人员在受理时产生了疑问：这样的合同能不能签？这是不是买卖合同？如果是买卖合同，甲对未出生的牛犊有权卖吗？
案例4：甲向乙采购一批电梯，乙是电梯的生产厂家，甲乙意思达成一致时电梯还未生产，这样的合同是买卖合同吗？甲乙之间能签定合同吗？能办理公证吗？公证人员同样产生了疑问。
其实不止是公证人员会产生这样的疑问，许多法律工作者都会有疑问。《合同法》第五十一条的规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”，对这一条的规定，学术界的分歧很大，梁慧星先生认为“此处的无效不是处分行为的无效，而是无权处分的买卖合同无效” ，王利明先生认为“在无权处分的情况下，买卖合同仍然应当是有效的” ,对这一条款的理解直接关系到《合同法》第一百三十二条的规定“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的理解，也关系到上述案例该如何处理的问题。笔者认为在无权处分下所签定的合同应当是有效的，其中最大的一个原因就是：在无权处分的情况下，如果权利人不予追认或无法取得处分权，该合同为无效合同，那么相对人便很难基于合同请求转让人承担违约责任，而只能依据缔约过失追究责任，这对于相对人的保护是极为不利的；另外，《合同法》第一百五十条规定“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”该条虽然没有明确在无权处分的情况下买卖合同是否有效，但言外之意是认为买卖合同仍然是有效的，因为当第三人向买受人主张标的物的所有权时，出卖人要承担相应的义务，当然是建立在合同有效的基础上的。案例2中标的物是他人所有，而案例3和案例4中的标的物还未形成，出卖方都不享有所有权，都属于“无权处分”的情形，但现实中案例2的买卖合同一般不会被人接受，而案例3、案例4则几乎被所有人认可,因为签定出卖他人之物的合同有侵犯他人权益之嫌，有悖于日常道德，而出卖一个本不存在的东西不会对他人产生任何影响，易被人接受。其实，案例2和案例3、案例4都存在同样的可能，牛犊出生后可能是死的，电梯生产商可能破产，都会产生履约不能而违约的情况，这样的合同如果作为无效合同处理，必将与市场经济的发展不相协调。
其实，在这个问题上，参照国外先进的物权理论就可迎刃而解。在德同样，案例2中甲也有可能签定合同后取得该自行车的所有权，法律行为分为负担行为和处分行为。负担行为指的是因一个法律关系为某种权利增设某一种负担，但是并不包括对物上权利的处分。处分行为则指对物上权利的处分行为。举个例子来讲，物主订立一个合同出卖其物，但没有交付物，这就是给物的所有权增加的负担，这个合同就是负担行为。而物主交付物的行为，就是处分行为。负担行为与处分行为有几个区别：第一，负担行为不必适用标的确定性或者特定性原则，而处分行为则适用；第二，负担行为的生效不以当事人有处分权为必要，而处分行为生效必须以当事人有处分权为必要条件；第三，负担行为不必公示，处分行为需要公示。 按照这种理论，我们可以很清晰看到，签定买卖合同属于负担行为，合同的生效不以当事人对出卖物拥有所有权为必要条件，即使出卖人不享有所有权，买卖合同仍旧是成立、生效的，至于合同届期出卖人还未取得处分权导致合同不能履行即处分行为不生效时，由出卖人承担违约责任即可。
按照上述理论，不仅案例3和案例4中的甲乙可以签定生效的买卖合同，案例2中的甲乙双方也可以签定买卖合同，当然是可以给予公证的了，但是，上述案例公证是不符合我国现行公证规范的，笔者希望新的物权法能够采纳物权行为的理论，这样，上述案例也将迎刃而解。
参考文献：梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》
王利明：《物权行为若干问题探讨》，载《中国法学》
梁慧星：《如何理解〈合同法〉第51条》，载《民商法论丛》
王利明：《中德买卖合同制度的比较》，载《中国民商法律网》
孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载《法学研究》
印发清远市实施广东省开发整理补充耕地项目管理办法细则（试行）的通知
广东省清远市人民政府办公室
清府办〔2008〕73号
印发清远市实施广东省开发整理补充耕地项目管理办法细则（试行）的通知
各市、县、自治县、市辖区人民政府，市政府各部门、各直属机构：
《清远市实施广东省开发整理补充耕地项目管理办法细则（试行）》，经市人民政府同意，现印发给你们，请遵照施行。实施过程中遇到的问题，请迳向与市国土资源局反映。
二OO八年十一月五日
清远市实施广东省开发整理补充耕地项目
管理办法细则（试行）
第一章 总 则
第一条 为加强和规范开发补充耕地管理、土地开发整理项目资金管理和耕地储备指标管理，根据国家补充耕地的法律法规和《广东省开发整理补充耕地项目管理办法（试行）》以及省有关政策规定，结合本市实际，制定本实施细则。
第二条 本实施细则适用于本市行政区域内利用财政资金，根据土地利用总体规划和补充耕地专项规划，将未利用土地、园地（不含可调整园地）、山坡地以及建设用地开发改造为耕地的开发整理补充耕地项目（以下简称项目）管理。
第二章 项目资金管理
第三条 项目资金是指市、县两级财政专项用于土地开发整理补充耕地项目的资金。项目资金实行专款专用，单独核算，不得截留、挪用或挤占。
第四条 项目资金使用范围：组织、实施、管理土地开发整理补充耕地项目发生的各项支出，包括前期工作费、工程施工费、竣工验收费、业主管理费和不可预见费等。
（一）前期工作费，是指土地开发整理补充耕地项目在工程施工前所发生的各项支出，包括土地清查费、勘察测绘费、项目可行性研究费、项目规划设计及预算编制费、项目招标费、重大工程规划编制费和工程监理费等。
（二）工程施工费，是指实施土地平整、农田水利设施建设和修建田间道路等各项土地开发整理工程及附属工程发生的支出，包括直接费、间接费、利润、税金以及土地开发整理项目实施过程需拆迁的零星房屋、林木、青苗及其它地上附着物等所发生的适当补偿费用。
直接费由直接工程费、措施费组成。直接工程费主要包括人工费、材料费和施工机械使用费；措施费包括临时设施费、冬雨季施工增加费、夜间措施费、施工辅助费和特殊地区措施费。
间接费由企业管理费、规费组成。
利润指施工企业完成所承包工程获得的盈利。
税金是指按国家税法规定应计入工程造价内的营业税、城乡维护建设税、教育费附加等。
（三）竣工验收费，是指土地开发整理补充耕地工程完工后，因项目竣工验收、决算、成果管理等发生的各项支出，包括项目工程验收费、项目决算的编制与审核费，开发整理后土地的重估与登记费、基本农田重划及标志的设定费等。
（四）业主管理费，是指项目建设单位为项目的组织、管理所发生的各项管理性支出，主要包括项目管理人员的工资、补助工资、其他工资、职工福利费、公务费、业务招待费等。
（五）不可预见费，是指项目施工过程中因自然灾害等不可抗力，或设计变更、人工、材料、设备和工程量等发生变化而增加的费用。
第五条 土地开发整理补充耕地项目预算由收入预算和支出预算组成。
收入预算是指经市相关部门审定应投入土地开发整理补充耕地的市、县财政资金。
支出预算包括项目前期工作费、工程施工费、竣工验收费、业主管理费和不可预见费。公式为：支出预算＝前期工作费十工程施工费十竣工验收费十业主管理费十不可预见费。
工程施工费应根据土地开发整理类型、工程类型和工程技术等级，按工程施工设计、工程预算指标和预算定额标准进行编报；前期工作费按不超过工程施工费预算6％的比例核定；竣工验收费按不超过工程施工费预算3％的比例核定；业主管理费和不可预见费分别按不超过前期工作费、工程施工费、竣工验收费三项费用合计2％的比例核定。使用市级财政资金项目，其中业主管理费的40%上交市国土资源部门作为管理费，60%为项目建设单位使用。
第六条 利息收入应纳入项目资金核算，用于项目支出。
第七条 项目资金按项目进行全成本核算。成本开支范围包括组织、实施和管理土地开发整理补充耕地项目所发生的各项成本、费用支出。
第八条 项目资金不得用于购建与土地开发整理补充耕地项目无关的固定资产(项目配套设备的购置除外)和无形资产，不得用于对外投资，支付滞纳金、罚款、违约金、赔偿金、赞助和捐赠支出，以及国家法律、法规规定不得列入成本、费用的其他支出。
用项目资金购置与土地开发整理补充耕地项目配套的设备，按固定资产进行管理，设备费应严格控制。设备购置应符合政府采购管理办法有关规定。
第九条 土地开发整理补充耕地项目竣工验收后，项目建设单位应及时编制竣工决算，同时报财政部门审核。
第十条 使用市级财政资金的土地开发整理项目，新增耕地指标60%归市级政府使用，40%归当地政府使用。
第十一条 新增耕地补助资金管理。省财政厅设立专项资金，对新增耕地进行补助。省下拨新增耕地补助资金列入财政预算管理，专款用于补充耕地和耕地保护的有关支出。省下拨新增耕地补助金中，10%留给地级市国土资源部门作为补充耕地工作经费；30%划拨给县级国土资源部门作为补充耕地工作经费；其余60%由新增耕地所在地的县级政府统筹管理和使用。
第三章 耕地储备指标管理
第十二条 耕地储备指标是指土地开发整理补充耕地项目竣工验收后，经验收确认可用于占补平衡的新增耕地指标。县（市、区）国土资源部门，应对核发验收确认函的新增耕地储备指标建立耕地储备指标管理台帐。台帐管理包括，耕地储备指标入帐管理、指标流向管理、相关文件归档管理等。
第十三条 各级人民政府应积极采取措施，加大土地开发整理补充耕地力度，确保本行政区域内非农建设经批准占用耕地的“占一补一”。个别耕地后备资源匮乏、难以满足新增建设用地补充耕地需求的地方，可申请使用异地调配耕地储备指标进行补充。
第十四条 县（市、区）级耕地储备指标异地调配工作由市国土资源局统一组织管理。需调配耕地储备指标的地方必须以县（市、区）为单位向市国土资源局提出申请，经市国土资源局批准后方可转让，耕地储备指标调配实行有偿的原则。
第十五条 各县（市、区）在完成自身的耕地占补平衡任务，库存耕地储备指标有结余的经当地政府同意，向市国土资源局提出申请，经市国土资源局批准后，可以在省内自由进行有偿转让，但在转让价格同等的条件下，市国土资源局享有优先受让权。
第十六条 经各县（市、区）确认新增耕地指标的30%转让给市政府，作为市耕地储备指标，转让价格为8000元/亩。各县（市、区）可根据开发成本逐年提高转让价格。
各县（市、区）要建立新增耕地指标储备库，市级耕地指标储备库设在市土地整理中心。市级耕地储备指标主要用于解决市重点项目占用耕地的补充，需异地调配耕地储备指标的，必须经市政府批准后方可调出。
第十七条 市、县两级耕地储备指标转出价格标准分别不能低于本辖区耕地开垦费征收标准。
从2008年1月1日起，市级国土资源部门按收支耕地指标调配费差额提取20%资金，作为业务工作经费，其余资金用于补充耕地和保护耕地工作。
从2008年1月1日起，县级国土资源部门按转让耕地指标调配费扣除开发补充耕地成本后的收益部分提取30%资金，作为业务工作经费，其余资金用于补充耕地和保护耕地工作。
第四章 附 则
第十八条 本实施细则由市国土资源局负责解释。
第十九条 本实施细则自发布之日起施行。
