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湖北省实施《中华人民共和国节约能源法》办法

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湖北省实施《中华人民共和国节约能源法》办法

湖北省人大常委会


湖北省实施《中华人民共和国节约能源法》办法

  湖北省人民代表大会常务委员会公告
  (第一百一十六号)


《湖北省实施〈中华人民共和国节约能源法〉办法》已由湖北省第十一届人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2011年4月2日修订通过,现将修订后的《湖北省实施〈中华人民共和国节约能源法〉办法》公布,自2011年6月1日起施行。

   湖北省人民代表大会常务委员会

   2011年4月2日


  第一章 总 则


  第一条 为了实施《中华人民共和国节约能源法》,结合本省实际,制定本办法。
  第二条 在本省行政区域内从事能源利用、监督管理和节能技术的开发、应用等活动,适用本办法。
  第三条 贯彻节约资源的基本国策,坚持节约与发展相互促进,坚持节约与开发并举、节能优先,建设资源节约型、环境友好型社会。
  第四条 节能工作遵循政府引导、市场调节、技术推进、政策激励和社会参与的原则。
  第五条 县级以上人民政府应当加强对节能工作的组织领导,将节能工作纳入国民经济和社会发展规划,建立节能工作协调机制,研究解决节能工作中的重大问题,全面部署、统筹推进本行政区域内的节能工作。
  第六条 实行节能目标责任制和节能考核评价制度。省人民政府应当建立科学、完整、统一的节能统计、监测和考核体系,将节能目标逐级分解落实到各市、州、县以及重点用能单位,逐级签订节能目标责任书。
各级人民政府应当将节能指标完成情况纳入经济社会发展综合评价体系,作为行政负责人综合考核评价和企业负责人业绩考核的重要内容。
  第七条 省人民政府发展改革部门(以下简称省人民政府节能行政主管部门)主管全省节能监督管理工作,县级以上人民政府节能行政主管部门负责本行政区域内的节能监督管理工作。节能行政主管部门可以委托其所属的节能监察机构具体实施节能监察工作。
县级以上人民政府工业、建设、交通、农业、机关事务管理等部门在各自的职责范围内负责节能监督管理工作,并接受同级节能行政主管部门的指导。  第八条 各级人民政府及其相关部门、新闻媒体、学校等应当加强节能宣传教育,普及节能知识,增强全民的节能意识。
  第九条 任何单位和个人都应当依法履行节约能源的义务,有权举报浪费能源的行为。
节能行政主管部门和有关部门应当公布举报电话、电子邮箱,接受举报,及时依法处理,并为举报人保密。

  第二章 节能管理

  第十条 县级以上人民政府节能行政主管部门和有关部门应当在各自的职责范围内,加强对节能法律、法规和节能标准执行情况的监督检查,依法查处违法用能行为。
  第十一条 县级以上人民政府有关部门应当会同节能行政主管部门,根据本行政区域节能中长期专项规划和年度计划,编制本部门的节能规划,报本级人民政府批准后实施。
  第十二条 省人民政府节能行政主管部门应当会同有关部门根据国家产业政策,制定有利于节能的产业目录,报省人民政府批准后向社会公布。
  第十三条 固定资产投资项目由其管理部门按照管理权限和有关规定进行节能评估审查。有下列情形之一的固定资产投资项目,不得审查通过:(一)使用国家和省明令淘汰的用能产品、设备、生产工艺的;(二)用能设备不符合强制性能源效率标准的;(三)不符合单位产品能耗限额标准的;(四)不符合国家和省规定的其他节能要求的。
  第十四条 审查单位应当自收到节能评估报告之日起15日内出具节能审查文件。未经节能评估审查或者经审查未通过的固定资产投资项目,依法负责项目审批或者核准的机关不得批准或者核准建设,建设单位不得开工建设。
  第十五条 省人民政府对高耗能的产品,可以根据国家标准明确单位产品能耗限额标准。用能单位应当严格执行单位产品能耗限额标准。
鼓励企业与国际国内同行业先进企业能效指标进行对比分析,通过管理和技术等措施,达到更高能效水平。
  第十六条 对国家规定淘汰的用能产品、设备和生产工艺,省人民政府有关部门应当制定淘汰计划,指导用能单位实施淘汰或者技术改造。
  第十七条 省人民政府统计部门会同节能行政主管部门及有关部门,做好能源消费和利用状况的统计工作,每年定期向社会公布各市(州)单位生产总值耗能以及主要耗能行业、重点用能单位的能耗情况等信息。
  第十八条 各级人民政府应当加快节能服务体系建设,支持节能服务机构开展节能咨询、设计、评估、检测、审计、认证等服务,开展节能知识宣传和技术培训,提供节能信息、节能示范和其他公益性节能服务。节能服务机构应当依法从事节能服务活动,提高服务质量,保证提供的信息真实、准确。
鼓励节能服务机构通过与用能单位签订节能服务合同,为用能单位提供节能诊断、融资、改造等服务,并按照合同约定与用能单位分享节能收益。
  第十九条 行业协会应当按照法律法规的规定,协助做好行业节能规划及节能标准制定、节能技术推广、能源消费统计、节能宣传培训和信息咨询等工作。
  第二十条 县级以上人民政府节能行政主管部门应当会同有关部门建立节能公共服务平台,公布节能政策、节能标准、节能产品目录,发布节能产品信息和节能技术信息,为社会提供节能指导和服务。
省、市(州)人民政府节能行政主管部门设立节能咨询专家库,为节能决策提供智力支持,为节能实施提供服务。

  第三章 合理使用和节约能源

  第二十一条 用能单位应当加强用能管理,采取技术可行、经济合理的措施,降低能源消耗,科学利用能源,防止能源浪费。具体做好以下工作:(一)建立节能目标责任制和节能奖惩制度;(二)制定并实施节能计划和节能技术措施;(三)建立月度能源消费统计台账和能源利用情况分析制度;(四)定期开展节能教育和岗位节能培训。
  第二十二条 煤、电力、煤气、天然气、石油等能源生产经营单位,不得向本单位职工或者其他用户无偿或低价提供能源,不得向本单位职工按照能源消费量给予补贴。
任何单位不得对能源消费实行包费制。
  第二十三条 加强对重点用能单位的节能管理。年综合能源消费总量5000吨标准煤以上的用能单位,为重点用能单位。重点用能单位具体名单,由省人民政府节能行政主管部门会同统计部门定期向社会公布。
县级以上人民政府应当加强对本行政区域内重点用能单位节能情况的跟踪、指导和监督,定期公布重点用能单位能源利用状况。
  第二十四条 重点用能单位应当制订年度节能计划,建立严格的节能管理制度和有效的激励机制,提高能源利用效率,并在每年3月底前向所在地的县级人民政府节能行政主管部门报送上年度能源利用状况报告。
重点用能单位应当设立能源管理岗位,按照国家规定的条件聘任能源管理负责人,并报所在地节能行政主管部门和有关部门备案。重点用能单位能源管理负责人应当接受节能培训。
  第二十五条 县级以上人民政府节能行政主管部门应当对重点用能单位报送的能源利用状况报告进行审查。经审查,发现有下列情形之一的,应当进行调查处理,必要时委托节能服务机构实施用能设备能源效率检测,责令实施能源审计,并提出书面整改要求,限期整改:(一)无正当理由,未完成上年度节能目标的;(二)能源计量数据、统计数据有明显错误的;(三)能源利用效率低于同行业平均水平的;(四)节能管理制度不健全、节能措施不落实、能源利用效率低的其他情形。
  第二十六条 有关重点用能单位或者其委托的节能服务机构按照国家有关的节能规范和标准开展能源审计,并向节能行政主管部门提交能源审计报告。能源审计主要包括下列内容:(一)查阅用能系统、设备台账资料,检查节能设计标准的执行情况;(二)核对能源消耗计量记录和财务账单,评估分类与分项的能耗;(三)检查用能系统、设备的运行状况;(四)审查能源计量器具的运行情况,检查能耗统计数据的真实性、准确性;(五)审查能源消耗定额执行情况;(六)查找存在节能潜力的用能环节,提出合理使用能源的建议。  第二十七条 年综合能源消费总量3000吨以上不满5000吨标准煤的用能单位,应当每年向所在地的县级人民政府节能行政主管部门报送能源利用状况报告。
  第二十八条 县级以上人民政府应当推进能源资源优化开发利用和合理配置,加快经济发展方式转变和产业结构、用能结构调整,大力发展循环经济、低碳经济,实行有利于节能和环境保护的产业政策,优先发展现代服务业、先进制造业和战略性新兴产业,鼓励和支持发展低耗能、低排放、高科技、高附加值产业,限制发展高耗能、高污染产业。
县级以上人民政府工业行政主管部门应当加强工业节能监督管理,建立和完善行业准入标准,加快推进钢铁、有色、化工、建材等主要耗能行业结构调整和节能技术改造,关闭落后产能。
  第二十九条 鼓励工业企业采用高效节能的电动机、锅炉、窑炉、风机、泵类等设备,采用热电联产、余热余压利用、洁净煤以及先进的用能监测和控制技术。
电网企业应当积极推进电力需求侧管理和节能发电调度管理,鼓励企业进行节能改造,降低能源消耗。对钢铁、建材、化工和其他主要耗能行业的企业实行差别电价政策,促进产业结构调整。
电网企业应当与取得行政许可或者报送备案的可再生能源发电企业签订并网协议和购电协议,优先全额收购其电网覆盖范围内可再生能源发电项目的上网电量,并为可再生能源发电企业提供接入、计量、结算等上网服务。
  第三十条 县级以上人民政府建设行政主管部门应当加强建筑节能监督管理,制定、公布建筑节能新技术、新工艺、新设备、新产品及新材料推广目录,引导和扶持建筑节能材料的科研、开发、生产和推广应用。既有民用建筑不符合节能标准的,逐步实施节能改造。
  第三十一条 县级以上人民政府交通运输行政主管部门应当加强交通运输节能监督管理,以满足交通出行需求和减少交通出行距离为目的,优先发展公共交通、轨道交通,推广大容量快速公交系统,科学规划调整公共交通线路布局,优化城市道路网络系统,发展城市自行车交通,减少交通能源消耗。
加快新型低能耗车船的研制、开发、推广运用,淘汰老旧机动车和船舶。新购公共交通运输工具,鼓励选用节能环保型交通运输工具。
  第三十二条 县级以上人民政府管理机关事务工作的机构应当会同有关部门对本级公共机构实行能源消耗定额管理,加强公共机构节能监督管理。
公共机构应当厉行节约,杜绝浪费,带头使用节能产品、设备,加强能源消费计量和监测管理,提高能源利用效率。
取得节能产品认证证书的产品,应当优先列入节能产品、设备政府采购名录;公共机构采购用能产品、设备时,应当优先采购列入名录中的节能产品、设备。
公用设施、公共场所的照明和大型建筑物装饰性景观照明及其控制系统应当使用节电技术、节能产品和新能源,降低能耗。
  第三十三条 县级以上人民政府农业行政主管部门应当加强农业和农村节能监督管理,加快淘汰和更新高耗能的农业机械设备和渔船装备,大力发展农村户用沼气和大中型畜禽养殖场沼气工程,推广省柴节煤灶和多功能生物质能炉具。
  第三十四条 各级人民政府应当加强生活节能监督管理,提倡文明用能消费方式,引导和鼓励城乡居民采用节能产品,加强对耗能设备的维修管理,降低能源消耗。
居民委员会、村民委员会应当向社区居民和村民宣传节能理念和节能知识,增强节能意识,提高节能水平。

  第四章 节能技术进步

  第三十五条 省人民政府节能行政主管部门应当会同有关部门指导节能技术研究、开发和推广应用,制定并公布节能技术、节能产品的推广目录,组织实施重大节能科研项目、节能示范项目和重点节能工程。
  第三十六条 县级以上人民政府应当把节能技术研究、开发及推广应用作为政府科技投入的重点领域,每年安排一定资金,支持科研机构、高等院校和企业开展节能技术应用研究,开发节能共性技术和关键技术,促进节能技术创新与成果的转化和低碳城市建设。
  第三十七条 鼓励和支持企业、科研机构、高等院校开发利用生物质能、风能、太阳能、水能、地热能等可再生能源,开展节能信息和技术的交流合作。
鼓励企业采用新技术、新工艺、新设备、新材料,进行节能技术改造。
第五章 激励措施
  第三十八条 省、设区的市人民政府设立节能专项资金,用于以下节能工作:(一)节能技术研究开发、成果转化;(二)可再生能源的推广,节能技术和产品的示范与推广,节能技术改造;(三)重点节能工程的实施;(四)节能宣传、培训、信息服务;(五)节能统计、监测、考核与能源审计;(六)节能表彰与奖励;(七)其他节能工作。
各级人民政府应当加强节能专项资金的监督和审计,提高节能专项资金使用效益。
  第三十九条 省人民政府通过财政补贴、价格调控、落实税收优惠政策、政府优先采购等方式,鼓励和支持以下节能措施:(一)推广、使用节能照明器具等节能产品和新能源、节能环保交通运输工具;(二)生产、使用高效节能的电动机、锅炉、窑炉、风机、泵类等用能设备和生产工艺;(三)采用热电联产、利用余热余压、洁净煤以及先进的用能监测和控制技术;(四)开发利用生物质能、风能、太阳能、水能、地热能等可再生资源;(五)在新建、改建、扩建建筑工程和既有建筑节能改造中,使用节能建筑材料、技术和产品;(六)对生产、生活中产生的废弃物进行综合利用;(七)节能服务机构按照市场机制参与企业节能技术改造和用能管理;(八)国家和省确定的其他节能措施。
  第四十条 县级以上人民政府应当引导各类金融机构对节能项目提供信贷支持,对生产、使用列入《中华人民共和国节约能源法》第五十八条规定的推广目录的节能技术和节能产品的节能项目,金融机构予以贷款支持,财政部门安排相应资金予以贴息。
  第四十一条 各级人民政府对在节能管理、节能技术研究和推广等工作中有显著成绩的单位和个人给予表彰和奖励。
用能单位对在节能工作中作出贡献的集体、个人给予奖励。

  第六章 法律责任

第四十二条 违反本办法规定,法律、法规有处罚规定的,从其规定。
第四十三条 用能单位阻碍或者拒绝接受节能监督检查的,由县级以上人民政府节能行政主管部门予以警告,责令限期改正;逾期不改正的,可处5000元以上1万元以下罚款。
  第四十四条 用能单位超过单位产品能耗限额标准用能,情节严重,经限期治理逾期不治理或者没有达到治理要求的,可以由节能行政主管部门提出意见,报请本级人民政府按照规定的权限责令停业整顿或者关闭。
第四十五条 从事节能咨询、设计、评估、检测、审计、认证等服务的机构提供虚假信息的,由节能行政主管部门责令改正,没收违法所得,并处5万元以上10万元以下罚款,违法行为信息记入企业信用信息系统。
  第四十六条 违反本办法第二十二条规定,能源生产经营单位有下列情形之一的,由节能行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处5万元以上20万元以下罚款:(一)无偿或者低价向本单位职工提供能源的;(二)向本单位职工按照能源消费量给予补贴的;(三)对能源消费实行包费制的。
第四十七条 有关用能单位未按照本办法第二十七条规定报送能源利用状况报告或者报告内容不实的,由节能行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处5000元以上3万元以下罚款。
第四十八条 公共机构采购用能产品、设备,未优先采购列入节能产品、设备政府采购名录中的产品、设备的,由政府采购监督管理部门给予警告,可以并处罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分,并予通报。
第四十九条 节能行政主管部门和其他有关部门工作人员在节能监督管理工作中有下列行为之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)对不符合条件的节能评估报告予以审查通过的;(二)对未经节能评估审查或者经审查未通过的项目予以批准、核准的;(三)干扰监督检查对象的合法生产经营活动,向监督检查对象收取费用或者谋取其他非法利益的;(四)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。

  第七章 附 则

  第五十条 本办法自2011年6月1日起施行。

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军队离休退休干部各项经费使用管理暂行规定

北京市民政局 市财政局


军队离休退休干部各项经费使用管理暂行规定
北京市民政局 市财政局



一、为加强军队离休退休干部各项经费使用管理工作,保证军队离休退休干部生活待遇的落实和安置工作的顺利进行,特制定本暂行规定。
二、中央财政和市财政下达的军队离休退休干部各项经费,属专项经费,必须做到专款专用,任何单位和个人不得以任何理由挤占和挪用。
三、各区、县政府“双退”办公室单独配备财会人员,设立财务,建立银行帐号,单独编报预算和决算表,由各级民政部门汇总后报送同级财政部门。财会人员从军队离休退休干部管理机构人员编制中解决,并要保持相对稳定。确需调离时,须经主管领导批准,并办理帐目移交手续,
接任人员复核无误,方可离职。
四、贯彻勤俭办事的方针,严格财经纪律,认真执行经费开支范围和标准;做到帐目清楚,手续齐备,日清月结;严格执行现金管理制度,接受上级财务和业务部门的监督检查。
五、坚持民主理财的原则,大项开支须经领导集体研究决定,军队离休退休干部福利待遇方面的开支,要有军队离休退休干部管理委员会参与决策。每季度公布一次帐目,报告经费使用情况,接受军队离休退休干部和工作人员的监督。
六、加强对财务工作的领导。对财务人员要经常进行政治思想教育和职业道德教育。领导要带头执行财务制度,支持财务人员按章办事。发现对坚持原则的财务人员进行打击报复和诬陷迫害的,要认真调查,严肃处理。
七、军队离休退休干部管理机构的财会人员要忠于职守,熟悉业务。对支付、汇拨和报销的凭证,须经“双退”办公室主管财务的领导审核批签,对违反政策和制度的经费支出,有权不予支付和报销,并及时向上级领导和业务部门反映。
八、用军队离休退休干部专项经费购置的物资,必须设立帐册,指定专人管理,实行收发、领报制度,做到专款专用。
九、对本年度接收的军队离休干部、退休干部(含退休志愿兵)及无军籍退休职工,按分类人数编报经费预算表,于第二年一月底前分别上报市财政局和市民政局。已接收的军队离休退休干部、无军籍职工和军队离休退休干部管理机构事业编制人员经费,凡列入区、县财政包干基数之
内的,由民政部门编报预算,区、县财政予以安排。
十、凡由中央或市财政下达的军队离休退休干部各项经费,必须全部按时拨到区、县政府“双退”办公室,不得挪作他用。属区、县财政安排的军队离休退休干部及其管理机构事业编制人员经费,按实际需要安排好。军队离休退休干部各项经费预算结余。结转下年度军队离休退休干部
管理机构继续使用,不得■顶下年预算或挪作他用。
十一、各区、县政府“双退”办公室每年底将经费使用管理情况书面报市政府“双退”办公室。市财政局、民政局和市政府“双退”办公室定期到区、县进行检查,对各项经费使用管理好的单位和个人,给予表扬和奖励;对违反财经纪律,挪用专项经费,玩忽职守,帐目不清的单位和
个人,认真追究责任,严肃处理。
十二、本暂行规定从下达之日起实施。



1988年5月4日

正当防卫的自我解读

陶苏鹏


内容提要:自1997年新刑法实施以来,关于正当防卫的争论就没有停止过,其中不乏真知灼见。在本文中,我将结合目前学术理论界的各主要观点对正当防卫的构成及各项要素阐述几点自己的理解和认识,以及对现行正当防卫制度的建议。
关键词: 正当防卫 不法侵害 消极防卫 积极防卫

关于正当防卫,我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》(以下简称新刑法)第二十条明确规定为:为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶,杀人,抢劫,强奸,绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。在近几年的司法理论及实践当中,对其成立的各种条件及防卫过当和无限防卫权等问题发生的争论较多,在本文中我将着重阐述几点自己对正当防卫的不同理解及认识,如有不当之处,涵请各位老师给予指正。
1979年刑法(以下简称旧刑法)是在进入历史新时期后,在人心思法、人心思治的历史背景下出台的,应该说,在当时的社会历史条件下,它还是一部值得称赞的刑法1,但它的指导思想及目标使它具有了轻刑化、英雄化、经济化等特点,具体体现在正当防卫这一立法上的,就是对犯罪分子反击的保守,对正当防卫要求过于苛刻,它造成的最直接后果就是打击犯罪不力,公民的自我保护缺乏保障,甚至于在很长一段时期内竟然出现过犯罪行为在众目睽睽之下无人敢管的不正常现象。所幸的是,我们的立法者也及时地认识到了这一问题的严重性,终于在其历经18年后对正当防卫进行了重大修改,重新让人民拿起了反击利剑!
毋庸讳言,新刑法在惩罚犯罪、保护公民合法权利、维护正常社会秩序的要求下对正当防卫的重新界定,扩大了正当防卫的适用范围,放宽了防卫限度,对于鼓励公民与违法犯罪分子作斗争具有不可替代的作用,但是在近几年的司法理论及实践中又形成了新的分歧和疑问:
1、正当防卫的保护对象。也就是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。关于这点好像没什么可争议的,但是我觉得大家还是忽视了一点,就是所谓的“其他权利”。那么这个“其他权利”指的是什么或者说还包括了哪些人身权,财产权所不能涉及的呢?众所周知,法律所确立的权利主要就是人身权,财产权和政治民主权。那么为什么在这里就唯独没有将政治民主权利给予明确规定呢?纵观刑法及相关法律法规也没有发现将其排除于正当防卫之外的一点痕迹。笔者认为这并不是立法者的疏忽,而是基于更深一层的考虑,比如现行的基层民主选举制度还很不完善,在实际运作当中,侵权行为主要是同政府的公务行为相联系的,而且大多是以程序性违法来体现的,并没有对公民造成实质性危害,反过来说,即使发生了选民破坏选举的冲突,也应当作人民内部矛盾来处理,如果确实有个别不法分子出于某种原因趁机煽动群众造成严重后果的,可以交由公安、司法机关追究其相应责任,而不能以刑法意义上的正当防卫来对抗,否则就有可能造成更为严重的政治后果。但另一方面又没有对其明确加以否认,我认为这在一定程度上是对其中可能造成严重后果的不法侵害行为允许政府采取紧急措施的一种默认。所以我的理解是:对政治民主权利中存在的不法侵害能不能行使正当防卫权取决于基层的民主法制化进程,这就有待于我们的法律工作
者随着社会形势的发展逐步
加以完善了。
2、正当防卫的时间性。即对不法侵害在什么时候、什么阶段可以实行正当防卫。无论是新旧刑法,都采用了“正在进行”这一表述方式。但就是对它存有不同理解,从而导致了在司法实践中的执行偏差。目前被大多学者所普遍 认同的观点是犯罪行为已经开始或者说正在进行、继续当中。 但我认为,如果不对各类犯罪的构成、特点进一步加以区分,势必会对正当防卫造成新的局限。我们知道犯罪行为有预备、实施、既未遂等阶段,而我们所忽略的正是犯罪行为最脆弱的犯罪预备阶段。在刑法中,犯罪预备是比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚的。所以我认为对于犯罪预备阶段中的不法 侵害或不法分子也可以行使正当防卫权。通常在司法实践中,对于预备犯进行刑事处罚是十分罕见的,即使处罚,也是那些重罪的预备行为2。因此如果能将犯罪预备阶段也纳入正当防卫的范围,那无疑会在加强打击各类违法犯罪行为方面有不可估量的的积极作用。我曾经看到过这样一个案例,大致是在一个极偶然的情况下,张某获知李某正在组织策划一起抢劫行动,并准备召集其他同伙,张某认为如果先报警可能会耽搁时间,便趁李某不备将其制服,为了有利于警方抓捕,便迫使李某改变了集合的时间、地点,然后报警将其一网打尽。在此我想说的是,我们该如何为张某的行为定性呢?是见义勇为?还是学雷锋?我们为什么就不能在法律上给其一个名正言顺的名字,那就是“正当防卫”呢?!我们不能将正当防卫理解为只有在不法侵害就要给我们造成危害结果时才可行使,或者说只有将不法侵害人打倒或击毙才是正当防卫,我的理解是只要是为了制止不法侵害或消除可能发生危害结果的某种威胁的行为就是正当防卫(相关问题后述)。所以我认为适当扩大正当防卫的行使时间段能更有效地打击不法分子,保护公民的合法权利用职权。
3、防卫起因,即不法侵害。对此大多学者都已普遍认为不法侵害还应包括一般违法行为3,这对保护公民的各项权利不受侵犯、鼓励公民同不法行为作斗争具有积极意义。但还有一种更为积极的观点认为只要对法律所保护的各项合法权益的攻击或会产生一种使合法权益感受到危害的状态的都可以认定为不法侵害,即“危险说”4。本人比较赞同后一种观点,因为首先从文字的表述方面看,“不法侵害”是指不合乎法律规定的侵害行为,意思是说只要是不合法的具有侵犯性并且可能造成危害的行为就属不法侵害。它不仅包括一般违法行为,还包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为。而在司法实践中法律的空档,往往就是这些所谓的连治安案件都构不上,却使当事人饱受折磨又无可奈何的不法行为,因为没有法律依据而使司法机关无法介入,从而使不法分子有恃无恐,认为我又没犯法你也不能把我怎么样,在此情况下,我们为什么就不能将其也纳入正当防卫的范畴,赋予公民更多更灵活的权利保护方式呢?其次再从新刑法对正当防卫的立法意图上看,其本意还是鼓励公民同各种不法行为作斗争,保护公民的合法权益的,所以我的理解是对不法行为无论是紧急的还是一般的,我们首先要做的就是拿起法律武器对其说“不”!而不是只能等到其将要发生危害或不可收拾时才被迫求助或报警!
4、防卫行为。就是通常采取的制止不法侵害的行为或者说方式、手段等。新旧刑法都没有明确规定或限制公民在行使正当防卫权时所要采取的防卫行为的方式。这是因为在当时情况下该怎样去制止不法侵害行为,应该由防卫人自己去选择,只要是对制止不法侵害有利的、没有明显超过必要限度的措施都可以作为防卫手段来使用。由于目前还有相当多的观点认为只有在紧急状态下才可行使正当防卫权,所以相应地防卫手段也仅限于以暴制暴。我认为这都是旧刑法采取的“消极防卫”所造成的后果,它很明显的先天性缺陷就是行使正当防卫权的被动、运用防卫手段的保守,最终造成的结果就是严重压制了公民同不法分子对抗的勇气,助长了犯罪分子的嚣张气焰。
不可否认的事实是,正当上世纪七十年代出生的“新皇帝”一族茁壮成长,即将成为二十一世纪接班人的时候,他们恰好就生活在这样一个社会背景下:享受着父母的溺爱、品尝着改革开放的成果,却经历着一段正义被扭曲的历史。我至今还清楚地记得以前当我出远门的时候,那句时常挂在长辈们嘴边的叮咛:“出门在外不要多管闲事!”。为什么呢?是怕“闲事”吗?不是!是怕我们自己在打击违法行为、维护正义的同时,缺乏必要的、有效的自我保护措施。有先驱者站出来过、有英勇者搏斗过,可结果呢?他们最怕的不是伤在歹徒的刀棍下,而是倒在旁观者的眼中!有些人为什么会成为旁观者?是他们怕歹徒吗?不是!他们是在怕自己,怕自己在不经意间控制不住自己的行为,不但成不了英雄反而身陷囹囵,这就是“消极防卫”结出的恶果。所幸的是我们的立法者也已清楚地认识到了这一问题的严重性,已逐步将我们普通公民从“雷锋”的光芒中解放了出来。我相信再过不了多久我们就会完全摒弃那种“打架就不是好孩子”的看法了。
现在很多学者还都坚持防卫行为要同不法侵害行为的程度相当或者可适当超过其一点的观点。我以为这个观点的本意是好的,但其实很不现实,这还是旧刑法的“消极防卫”的传统观念在起作用。有个众所周知的常识就是一个事物如果要压制或消灭另一个事物就必然要具有更高甚至于超高的能力。与此相同,如果不具体分析,一味片面性地强调正当防卫行为与不法侵害行为的相当性,对打击不法行为是极其不利的。当然,基于相同的考虑,为了防止防卫权的滥用,新刑法也相应地作了有关防卫过当的规定:正当防卫明显超过必要限度造成重大损害 的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。具体地说就是以下几种情形不用负刑事责任:1、没有明显超过必要限度也没有造成重大损害 的。2、虽然防卫行为明显超过了必要限度,但并没有造成重大损害。3、虽然没有明显超过必要限度,但也造 成了重大损害。我的理解就是:1、“必要限度”指的是能够制止不法侵害发生或继续所必需的能力或范围。“没有明显超过必要限度”正是对公民采取“升级防卫”行为的一种默认甚至确认,因为它赋予公民在对不法侵害行为行使防卫权时可以采取更为强有力的措施的权力,这对调动公民对违法犯罪行为作斗争的积极性具有不可忽视的意义。当然这是有条件的。2、没有造成重大损害是指防卫人在采取防卫行为时没有因为防卫方式的重大“升级”而给侵害人的人身及财产造成不必要的重大的损害。这就是说即使行为过分但对侵害人没有造成损害或虽有损害但不明显重大的,或虽有重大损害,但确属必需的,都可不负刑事责任。这样的话,防卫人的可选择性就大多了!
5、防卫客体,即正当防卫行为所指向的对象。目前较一致的观点都倾向于“不法侵害人”。顾名思义,不法侵害人即实施不法侵害行为的人。但我认为正当防卫的对象应该采用“不法侵害行为”这一概念更为贴切,我不否认正当防卫的直接目标就是实施不法侵害行为的不法分子本人,但是我们不能忽略了同时对其财产上也会造成损失,而且存在着虽然还没产生了一定威胁的情形。至于“对不法侵害人造成损害的”这一表述只是对“制止不法侵害”的结果所作的一种强调,而不能理解成“不法侵害人”就是正当防卫的客体,真正的客体还是“不法侵害”这一行为。
对“正在实施不法侵害的人”我的理解是包括共犯:1、直接共犯。主要是指那些直接对受害人实施不法侵害行为的人。这点已被普遍认同,无需赘述。2、间接共犯。这主要是指那些虽不直接实施侵害行为,但对不法侵害行为的实施具有不可忽视的推进作用的人,在一定条件下对这类不法分子实行正当防卫会起到意想不到的积极效果。比如预备犯、教唆犯等。在现实生活中,也不乏出现过普通公民对可疑不法分子的监视、跟踪甚至扭送公安机关的案例。对此类现象我们不能总是站在道德的立场上给予表扬一下或者说发个见义勇为奖什么的,我们就为什么不能在法律上给其一个明确的定性,就叫“正当防卫”呢?如前所述,我们的正当防卫制度应该定位于“积极防卫”,无论在防卫时间上、防卫手段上还是防卫对象上给予充分的主动性,使公民随时都有保护权益、打击犯罪的权利,这样才能真正使不法分子成为过街老鼠,无遁形之处!
有人认为正当防卫的对象不能包括无民事行为能力人和限制民事行为能力人。我认为欠妥,因为这些弱势群体虽因其自身原因,在多数情况下并不具有对其行为负责的能力,但绝不能因此而认为对其所实施的具有危害性的侵害行为就不能进行正当防卫。我们不能只看到正当防卫对不法侵害人本身会造成某种损害,而且还要清楚地认识到正当防卫对公民合法权利的必要保护性,如果我们从保护合法权利的角度去对待这些弱势群体,那么我想并不会产生什么不利后果。否则就是对公民合法权利的践踏,也给了不法分子规避法律制裁的借口。
还有的人指出单位是否在被防卫之列的问题5,我认为不能一概而论。在司法实践中由单位组织实施的侵害行为一般是受害人所防卫不了的,但并不是说就要放弃维护自身合法权利。在有关司法解释中不是就出现过如果犯罪嫌疑人逃脱,事后查明确属错案的,就不以脱逃罪论处的先例吗?!所以我认为不妨就此建立一套“事后确认”制度,如果单位的行为被认定为非法,那么防卫人的防卫行为即可成立;相反就要追究行为人的相关法律责任了。
在司法实践中还有另一个问题无法回避,就是对防卫过当能否进行正当防卫。我认为还是可以的,必竟我们的正当防卫的目的就是保护合法权利,打击不法侵害的,我们不能说因为我们打击的是不法行为而不作任何限制了,否则就违背了正当防卫的本意,势必会走向犯罪 的另一端。

6、无限防卫权。即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡,不属于防卫过当,不负刑事责任”。这一规定的立法意图是好的,就是想要强化正当防卫制度的适用,但令人遗憾的是出现了所势必会走向另一个极端,会使正当防卫成为私刑的借口6。但我认为在当时的立法背景下,立法者的意图很明显,就是为了充分调动公民同不法行为作斗争的积极性,打击犯罪,保护公民的各项合法权利不受侵害。至于无限防卫权的问题,立法者预先不是没有料到,而是想急于扭转当时严峻的社会治安状况,鼓励公民拿起法律武器所作的应急措施。随着社会形势的逐步发展,立法机关必然会出台相应的司法解释加以完善,等到时机成熟后再对其进行正式的修正。
在理论上有学者为了不使无限防卫权被滥用,主张其仅适用于上述五种法律明确规定的严重暴力犯罪场合7。其初衷是可以理解 的,孰不知能严重危及公民人身安全的暴力犯罪何止五种、十种?!法律之所以这样规定是因为这五种场合具有典型性,否则还不如去掉后面的“以及其他严重危及人身安全的”这一扩展用语,还免得争论。所以还不如就此理解为只要发生了暴力性的不法侵害,防卫人有理由相信人身安全已经遭受到了严重威胁的时候,就可以行使无限防卫权。
我们知道无限防卫权只是对防卫过当的一种特殊性规定,它并不能像一般正当防卫那样具有普遍适用性。这里就存在一个疑问:是不是无限防卫权仅限于保护人身权利,而对其他权利的侵害无论有多么的严重都不能行使呢?我认为这也是值得商榷的。比如发生了严重的危害公共安全或重要设施的违法犯罪行为,公民是以自己的人身权利受到威胁为由而行使无限防卫权呢?还是只能以一般的正当防卫进行保护?我想在目前情况下还是选择前者比较妥当。
在此我还想就与正当防卫有关的问题给予阐述。有人主张在行使正当防卫权时应遵循“效益原则”,以为如果明知防卫行为不能达到防卫效果的话,仍然行使防卫行为是没有实际意义的“正当防卫”,而且还会增加对不法侵害人的额外损害8。对此本人不敢赞同,因为在很多情况下,防卫人是明显处于劣势的,谁都不能保证防卫人的防卫行为就一定能达到有效的防卫效果,如果说就因为不法分子的侵害行为是防卫人所不能抵抗的,就不能对其实施正当防卫的话,那么所造成的严重后果是不可想象的,而且更不能因为会给不法分子造成损害为由剥夺受害人的防卫权,否则会更加使不法分子有恃无恐!我认为法律首先保护的应该是正常的社会秩序,只有社会稳定了、人们安心了,经济建设才能步入正常的发展轨道。如果是以牺牲社会秩序为代价来换取经济效益的增长的话,这无疑是历史的倒退。所以我认为这种观点实不可取。
前几天在福建电视台就播出了一个涉及正当防卫的案件,大致的经过是这样的:一位身有残疾的女出租车司机在晚上出车时不幸遇到了一个劫匪,这个女司机最后三撞劫匪,致使劫匪重伤入院,当地的派出所却要这位女司机负担劫匪的医药费。为此,在社会上掀起了一起针对女司机的行为是否恰当及是否应承担劫匪的医药费而展开了一次大讨论。有的人认为女司机的行为很勇敢,是与犯罪分子作斗争的楷模,是应该得到鼓励的;有的人说虽然女司机是在与犯罪分子作斗争、维护自身的合法权利,但是三撞劫匪显然是过分了点,我们不能鼓励用犯罪的办法来对付犯罪分子,否则就该为此承担相应的责任等等。这显然是一起涉及行使无限防卫权的典型案件。这次大讨论主要涉及了两个问题:1、女司机的防卫行为是否过当。2、对劫匪造成的损害女司机是否应当承担责任。对此我认为:1、依据现行刑法对正当防卫的有关规定,对正在进行的包括抢劫在内的严重危害人身安全的暴力犯罪行使正当防卫,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。但又有人指出这不能说明可以不负民事责任啊。关于这点我认为正是刑法如此规定,才在性质上给予了其合法地位的认定,既然合法,当然也就不存在承担民事责任的问题了!2、从道义上讲,女司机的防卫行为在一定程度上确实存在着过当之处,但正如前文所述,立法者的意图正是为了鼓励公民同违法犯罪分子作斗争、就是为了保护公民在各类刑事案件中的合法权利、就是为了严厉打击当前猖獗的不法分子,基于这样的考虑,女司机的行为并无不当之处。当然,为了避免走向另一个极端,如前所述,立法者必然会在适当时机给予修正,因此女司机的行为应当鼓励而不是压制。3、反过来说,在当时的情形下,女司机还有什么更好的办法可以采取的或者说要她先想好采取什么样的防卫手段才是合适的?是见机行事,一走了之?还是力擒劫匪,维护正义?我认为,如果选择前者,大家也不会有什么异义,因为她必竟保护了自己。但这样势必会使犯罪分子逃脱法律的制裁,对社会也会多一份威胁,这也是我们所不愿看到的。我想说的是,既然我们能在确保自身安全的前提下,还能将犯罪分子擒拿伏法,那么我们为什么就不能去擒呢?那怎么擒呢?女司机还属于身患残疾的弱势群体,在劫匪持刀的情况下,她还有其它更有利的选择吗?当然,无限防卫权只是一种法律赋予公民对合法权利的保护方式的最高限度,并不是说只要存在严重危害人身安全的暴力犯罪都要行使,这必然会造成滥用。所以我认为提高公民的法制意识也颇为重要(超出本文主题,故在此不加细述),这有助于我们公民在同犯罪分子作斗争时能够采取更为适当的防卫方式,这也是社会进步的一种标志。
7、正当防卫的前提。我认为只需具备以下两点就可以行使正当防卫权:1、侵害性,即只要对公民的合法权利可能造成损害的,并不一定要求已经形成。2、非法性,这就有别于所谓的“违法性”,即只要侵害人的行为没有明确的法律依据作为支持,就可以对其行使正当防卫权。
综上所述,我所认同的是“积极防卫”制度,它相对于旧刑法规定的正当防卫而言具有范围更广、防卫方式更灵活、防卫更主动、自我保护更完善等特点。它对刑法起到了一种补充作用。令人感到欣慰的是,新刑法在一定程度上已经放宽了对正当防卫的严格要求,可以说是向“积极防卫”迈出了极其重要的一步,但我认为,要形成真正意义上的“积极防卫”制度,现行法律还有很多要加以完善之处。在此,我对现行的正当防卫制度有以下几点建议,供大家参考:
1、 将“正在进行的不法侵害”进一步明确 为“正在进行的会对合法权利产生不利影响的不法行为”。
2、 增设对无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施正当防卫的特别规定。
3、 增设对防卫过当能否进行再防卫的规定。
4、 将第三款表述为“对正在进行的会严重危及公民人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。
5、
诚然,要使正当防卫真正成为被广大公民普遍使用的维权武器,充分对不法分子形成威
慑力、把不法行为消灭在萌芽状态,还需要各部门法的密切配合及全社会的广泛支持,不
要让广大公民只能凭借正当防卫去单刀赴会,只有使不法分子感到畏惧的法律才是真正
彻底地保护了正义的尚方宝剑,让我们携起手来共同对不法行为说“不”吧!

注释:
1、 高铭喧《中。。。的孕育各诞生》 法律出,1982,6
2、 陈兴良《97刑法丛书。刑法疏义》中公大出。1997,102
3、 高铭喧《刑法修改建议文案》1997
4、 王作富、阮方民《中国法学》199805,《关于新刑法中特别防卫权的规定研究》
5、 朱永德《对正当防卫中不法侵害的界定》
6、 同2,38