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酒泉市国家建设项目审计监督办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-22 18:41:51  浏览:9069   来源:法律资料网
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酒泉市国家建设项目审计监督办法

甘肃省酒泉市人大常委会


酒泉市人民政府令第1号(2005/07/20)

2005-7-20




  《酒泉市国家建设项目审计监督办法》已经2005年6月13日市政府第7次常务会议讨论通过,现予公布,自公布之日起施行。



             市长: 陈春明




       二○○五年七月十三日



  酒泉市国家建设项目审计监督办法


  第一章 总 则


  第一条 为了加强国家建设项目审计监督,规范政府投资行为,提高投资效益,保证建设资金真实、合法、有效使用,根据《中华人民共和国审计法》、《甘肃省国家建设项目审计办法》及其他有关法律、法规和国家相关规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市国家建设项目的审计监督。

  本办法所称国家建设项目,是指使用下列资金、由政府部门实施管理的基本建设项目和技术改造项目(_以下简称建设项目):

  (一)财政基金;

  (二)政府设立的专项建设资金;

  (三)国家统一借贷的国内外资金;

  (四)国债资金;

  (五)政府专项补助资金;

  (六)国际组织和外国政府及外商投入资金;

  (七)社会捐助资金;

  (八)政府在土地、市政配套等方面给予优惠政策的公益性建设项目;

  (九)国有资产投资或者融资为主的其他建设项目;

  (十)本级政府和上级审计机关交办的其他建设项目。

  第三条 在本市区域内进行的国家建设项目以及有关建设、勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位与国家建设项目直接有关的财务收支,应当接受审计机关的审计监督。

  对前款所列事项的审计,应当与建设项目审计同步进行,并不受审计管辖范围的限制。

  第四条 计划、财政、监察、土地、规划、城建、房产、交通、水利、工商、物价等行政主管部门和其他相关部门,应当在各自职责范围内,积极配合做好对建设项目的审计监督工作。

  建设项目主管部门应当将本市当年的建设项目计划和政府批件抄送本级审计机关。

  第五条 审计机关依照法律、法规、规章规定的职权和程序,对建设项目独立行使审计监督权,不受其他行政机关、社会团体和个人以及项目法人的干涉。

  第六条 相关部门和单位的内部审计机构,应当加强对建设项目的内部审计监督,并将审计结果和有关情况及时报送有管辖权的审计机关。审计机关应当加强对部门和单位内部审计机构以及社会中介组织建设项目审计质量的监督管理。

  审计机关对建设项目进行审计时,可以采用经依法核实、确认后的部门和单位内部审计机构或者社会中介组织的审计结果。

  部门和单位内部审计机构或者社会中介组织对建设项目的审计,不能替代审计机关的审计监督。

  第七条 被审计单位应当如实提供与审计事项有关的审计资料,不得拒绝、阻碍审计人员依法履行审计职责。


  第二章 审计管辖


  第八条 市审计机关主管全市建设项目审计监督工作,负责本办法的组织实施。县(市、区)审计机关负责县(市、区)属建设项目的审计监督工作。

  第九条 审计机关应当根据建设项目的投资主体和项目建设单位的财政财务隶属关系、资产权属关系、国有资产监督管理关系和项目立项管理级次确定审计管辖范围,按照下列权限进行审计和实施审计监督:

  (一)单个投资主体的建设项目,由对投资主体有审计管辖权的审计机关负责;

  (二)多个投资主体的建设项目,由对主要投资主体有审计管辖权的审计机关负责;

  (三)投资比例相等的建设项目,由建设项目所在地的审计机关负责;

  (四)市政府公布的重点建设项目及国债资金项目,由市审计机关负责;

  (五)对审计管辖范围不明确的建设项目,由上一级审计机关指定的审计机关负责。

  上级审计机关可以将其审计管辖范围内的建设项目授权下级审计机关进行审计,也可以直接审计下级审计机关审计管辖范围内的建设项目。

  第十条 审计机关应当根据管辖权限和建设项目的建设期限,编制对建设项目的年度审计计划,分别报本级政府或上一级审计机关批准后实施。

  第十一条 审计机关对纳入年度审计计划的建设项目,应当采取审计机关审计或者委托具有相应资质的社会中介组织审计的方式实施审计。

  审计机关对建设项目进行审计监督,可根据工作所需,聘用具有相关专业技能及相关资格证书的人员参与审计工作。

  审计机关委托社会中介组织或者聘用相关专业人员参与建设项目审计,应当明确其职责及必须遵守的纪律等事项,并进行指导、监督和管理。

  审计机关应当对上述审计结果的真实性、合法性负责。

  第十二条 未列入审计机关年度审计计划的建设项目,建设单位应当委托具有相应资质的社会中介组织进行审计。受委托的中介组织应当按照本办法规定的审计内容进行审计并向有管辖权的审计机关报送审计结果。

  社会中介组织在建设项目审计中发现违法和重大违纪、违规事项时,应当及时向有管辖权的审计机关报告。

  对部门和单位内部审计机构及社会中介组织反映有违法和重大违纪、违规事项的建设项目或者与建设项目直接有关的采购、供货等其他财务收支,审计机关应当重新立项进行审计。

  第十三条 审计机关进行建设项目审计,应当向相关部门通报审计事项,提出审计意见和建议;审计结束后,应当根据建设项目管理权限分别向本级政府或上一级审计机关报告并向相关部门通报审计结果。

  第十四条 审计机关在进行审计时,发现下列与建设项目直接有关的违法和违纪、违规情况时,应当及时通报相关行政主管部门或者有管辖权的其他单位予以调查或者协助调查,接到通报的部门和单位应当予以查清或者协助审计机关查清有关事实。

  (一)违反土地规划、拆迁、招投标、环境保护等城市建设管理法律、法规和规章的相关规定的;

  (二)建设资金筹集中有违法、违规行为的;

  (三)勘察、设计、建设、施工、监理等单位不具备相应资质,或者其与建设项目直接有关的财务收支与实际情况明显不符的;

  (四)采购、供货单位与建设项目直接有关的财务收支与实际情况明显不符,或者其采购、供货合同中的标的物价格、质量、数量等与实际情况明显不符的;

  (五)未能有效实施工程质量管理以及其他应当由相关部门和单位查处的违法和违纪、违规行为。


  第三章 审计内容


  第十五条 凡属国家规定必须进行开工前审计的建设项目,审计机关应当按规定的程序进行开工前审计。对不符合国家规定的开工条件的,审计机关应当明确通知对资金拨付、使用负有监督管理职责的部门暂停拨付有关建设款项,并建议相关部门不予办理开工手续。

  建设项目开工前审计的主要内容:

  (一)建设程序的执行情况;

  (二)项目资本金、建设资金来源筹集及到位情况;

  (三)概(预)算编制依据是否充分、准确,合同价是否真实合理;

  (四)建设用地征用情况,征地拆迁费用支出和管理情况;

  (五)供水、供电、道路、通讯和场地平整等前期费用支出情况;

  (六)法律、法规、规章规定审计的其他事项。

  第十六条 审计机关应当依照国家相关规定,对建设周期较长的大中型建设项目进行在建审计。

  建设项目在建审计的主要内容:

  (一)项目设计总概算调整情况;

  (二)设计变更的内容和调整情况;

  (三)建设项目的勘察、设计、施工、监理、采购、供货等方面招投标的合法性、合理性和有效性;

  (四)建设项目资金来源到位情况和按照国家规定用途使用情况;

  (五)建设项目涉及的各项合同的订立、效力、履行、变更和转让、终止的真实性、合法性;

  (六)建设成本及财务收支核算情况;

  (七)是否足额计提和缴纳国家税费;

  (八)建设单位有关财务收支的内部控制制度建立和落实情况;

  (九)法律、法规、规章规定审计的其他事项。

  第十七条 审计机关应当及时出具建设项目在建审计的审计报告。对违反规定的有关事项,审计机关应当明确通知建设单位及相关部门限期纠正;对违法和重大违纪、违规事项,审计机关应当跟踪监督予以纠正,并及时报告本级政府。

  第十八条 建设项目竣工后,应当进行竣工决算审计。

  建设项目竣工决算审计的主要内容:

  (一) 竣工决算报表和竣工决算说明书;

  (二) 建设项目投资及概算执行情况;

  (三)工程造价结算情况;

  (四) 交付的固定资产、流动资产、无形资产、递延资产和各项结余资金情况;

  (五) 建设项目的建筑安装工程核算、设备投资核算、待摊投资的列支内容和分摊、其他投资列支的真实、合法等情况;

  (六) 尾工工程项目和资金预留情况;

  (七) 建设资金使用及往来款项是否真实、合法,有无转移、侵占、挪用和违法集资、摊派、收费情况;

  (八) 建设收入来源和包干结余的分配及预留使用情况;

  (九) 是否足额计提和缴纳国家税费;

  (十) 法律、法规、规章规定审计的其他事项。

  第十九条 建设单位应当自建设项目基本完工并经初步验收后,90日内向审计机关申请办理竣工决算审计并提交相关文件、资料。

  审计机关应当自接到竣工决算审计申请书之日起30日内,编制审计方案、确定审计方式,向建设单位和相关部门送达审计通知书。

  审计机关进行竣工决算审计,应当在送达审计通知书之日起90日内完成;但大型建设项目或者有其他特殊情况的,经审计机关负责人同意后可适当延长审计期限。

  第二十条 对政府公布的重点建设项目及国债资金建设项目,审计机关应当进行全过程跟踪审计。

  建设项目跟踪审计的主要内容,适用本办法第十五条、第十六条、第十八条的规定。

  第二十一条 建设项目资金使用以及勘察、设计、施工、监理等费用结算和采购、供货费用结算,应当以竣工决算审计结果为准。

  财政部门批复财政投资或融资的建设项目竣工决算和相关部门办理资产移交手续,应当以该项目的竣工决算审计结果为准。

  建设项目未经竣工决算审计的,计划、财政、建设等相关部门和建设项目主管部门不得办理工程价款最终结算和竣工验收以及资产移交手续。


  第四章 其 他


  第二十二条 建设单位应当按照有关规定,定期向审计机关报送能够真实反映建设项目各个阶段资金使用情况的报表和相关资料。

  第二十三条 审计机关对建设项目进行审计后,应当出具审计报告,书面征求被审计单位的意见。

  被审计单位应当自收到征求意见的审计报告之日起10日内提出书面意见反馈给审计机关;逾期未提出书面意见的,视为无异议,并由审计人员予以注明。

  被审计单位对审计报告提出异议的,审计机关应当予以复查核实并作出采纳或不予采纳的决定,不予采纳的还应当书面说明理由。

  第二十四条 审计机关对需要依法予以处理或处罚的,应当制作审计决定书。

  有关单位应当执行审计决定书,并将执行结果书面告知审计机关。

  第二十五条 审计核减资金,按照下列规定处理:

  (一)未拨付的财政资金和国债资金,由审计机关责令拨付单位停止拨付;

  (二)已拨付的财政资金和国债资金,由审计机关责令拨付单位予以追缴,全额上缴财政。

  第二十六条 经本级政府或上一级审计机关同意,审计机关可以在一定范围内通报或者向社会公布建设项目的审计结果。

  审计机关通报或者公布建设项目的审计结果,应当依法保守国家秘密和被审计单位的商业秘密。

  第二十七条 审计机关委托社会中介组织和聘用相关专业人员进行建设项目审计所需的经费,按审减资金额的10%,予以安排解决。

  前款所列经费,列入被审计项目的工程成本。


  第五章 法律责任


  第二十八条 被审计单位违反本办法规定,有下列行为之一的,依据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》及相关法规,由审计机关责令限期改正,处以警告,并可视情节予以通报批评;逾期不改正的,由审计机关按照有关法律、法规、规定限额,分别处以罚款;审计机关认为应当对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分的,向其主管部门或上级机关提出书面建议;构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。

  (一)拒绝或者拖延提供与建设项目审计事项有关的资料的;

  (二)拒绝或者阻碍审计人员依法履行建设项目审计职责的;

  (三)转移、隐匿、篡改、毁弃与建设项目审计事项有关的资料,或者提供虚假资料的。

  依照前款规定追究相应责任,实施行政处罚后,被审计单位仍须接受审计机关的审计监督。

  第二十九条 社会中介组织在建设项目审计中违反审计法律、法规、规章的相关规定或者国家有关社会中介组织管理的相关规定,审计活动显失客观、公正或者出具虚假审计报告的,审计机关应当暂停其审计工作,并提请有关部门依法予以处理;构成犯罪的,提请司法机关依法追究其刑事责任。

  第三十条 有关部门和单位及其工作人员违反本办法规定,有下列行为之一的,由审计机关责令限期改正;对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,由其所在单位或者上级机关依法给予行政处分;审计机关也可以向本级政府或者监察行政部门提出对相关责任人员给予行政处分的建议;情节严重构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。

  (一)对审计机关通报提请调查或者协助调查的审计事项拒不调查或者拒不协助调查的;

  (二)建设项目资金使用以及勘察、设计、施工、监理、采购、供货等费用结算,不以审计结果为准的;

  (三)接到审计机关暂停拨付有关建设款项和不予办理开工手续的审计建议书之后,仍对不符合开工条件的建设项目拨付有关款项和办理开工手续的;

  (四)对未经竣工决算审计的建设项目,擅自办理工程价款最终结算和竣工验收及资产移交手续的。

  第三十一条 部门和单位内部审计机构的工作人员,在建设项目审计中滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,由审计机关提请其所在单位或上级机关停止其审计工作或给予处分;情节严重构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。

  审计机关聘用的专业人员在建设项目审计中,有滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守或无正当理由,在规定的审计期限内不完成审计工作的,审计机关应当解聘,并视其情节予以处理;情节严重构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。

  第三十二条 审计机关和审计人员进行建设项目审计,应当客观公正、实事求是、廉洁奉公、保守秘密。审计人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,未构成犯罪的给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十三条 受罚当事人对审计机关依照本办法规定作出的行政处罚不服,或者被审计单位认为审计机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的,可依法向本级人民政府或上级审计机关申请行政复议;对行政复议决定不服的可以向人民法院提起行政诉讼。


  第六章 附 则


  第三十四条 本办法自公布之日起施行。

  第三十五条 本办法由酒泉市审计局负责解释。



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雇主责任构成要件之我见


胡文苑
文章的开始,先选取两个案例,一则发生在美国,一则则是国内的例子。先讲美国的例子:有一位货车司机路维,驾驶着一辆大型拖车在高速公路上行驶,撞上了一辆因机械故障停在路旁的客货车,结果造成两个站在车边的乘客当场身亡,一名坐在车上的乘客重伤,一年半后也不治身亡。
肇事司机路维当时经酒精测试,证明路维严重酒醉驾车。3位死者亲属聘请律师到高等法院起诉路维连带他的雇主——货运公司也一起告了。指控该公司有两点疏忽:①没有查清路维以前有酒醉驾驶记录。②轻率地将一件致命武器——大型货车交给这位酒友司机,结果夺去3位年轻人的生命。
原告律师经调查发现,被告货运公司曾在两年前因路维鲁莽驾驶把他辞退。近两年来,路维在其他地方也是多次违规,驾照屡次被吊销,包括一次因酒醉驾驶被判罪和停止驾驶的记录,但是这家货运公司没有查清路维离职后两年的驾驶记录又重新聘用了他,实属用人不当,故依据加州法律,雇主要为雇员的疏忽行为及其后果承担赔偿责任。
但是被告不吃原告这一套,案子经陪审团审理后,裁决原告得直。货运公司须赔偿780万给三位死者的父母双亲。起先,该公司还不服,打算上诉,但是经双方律师翰旋,终达成和解。总赔偿额将至480万。另外,路维的保险公司与原告达成和解,赔偿40.5万元。
另一个是近期国内的案例,2005年1月8日,浙江大学城市学院学生吴晶晶搭乘出租汽车回家,途中因口角被出租车驾驶员勾海峰杀害。吴之父母在放弃对勾海峰的刑事附带民事诉讼情况下,2月吴晶晶父母以该车车主倪德华作为出租汽车经营者,没有尽到将乘客安全送达的义务,侵害了吴晶晶的生命健康权为由,向倪德华索赔66万元。杭州中院经审理后认为:吴晶晶是在乘坐被告经营之客运车辆过程中遇害,则原告可基于吴晶晶与被告间成立的旅客运输服务合同关系,主张由被告承担违约责任;同时,造成损害后果的行为人又系被告雇员,则原告亦可以雇主对雇员致人损害承担替代赔偿责任为由,主张由被告承担侵权责任。两原告在本案中有权以雇主承担替代赔偿责任为由,选择行使侵权赔偿责任请求权。
对于本案的焦点,勾海峰对吴晶晶实施的侵权行为是否属于履行职务。对此杭州中院认为:一、无证据证明系被告授权勾海峰对吴晶晶实施了侵权行为或被告在事后对勾海峰的行为给予追认;二、勾海峰所实施的故意杀人及盗窃行为并非是一名客运车辆驾驶人员所应正常实施的驾驶服务行为,与其应当履行的职务行为不具备外在形式上的一致性;三、勾海峰对受害人所实施的侵害行为是基于其自身的犯罪故意,并无有效证据证明是基于其完成自身所负雇佣事务的主观努力或是出于履行雇佣事务过程中的客观需要所致,且与被告雇佣其的利益期待缺乏必要的客观联系,勾海峰所实施的侵权行为与其履行职务间无关联性。且勾海峰所实施的侵害行为,已为雇主自身的风险控制能力所不及,超出了被告作为客运出租车辆经营者所应负担安全保障义务的合理范围。因此,杭州中院一审认为:吴晶晶所受之损害虽系被告所雇之驾驶员勾海峰所为,但并非是勾海峰履行职务、从事被告指派的雇佣活动所致,原告在本案中主张由被告承担因其雇员致人损害所生之替代赔偿责任,依法不能成立,对其诉讼请求不予支持。
从中外两个例子的事实就可看出,雇主责任作为一种雇员执行职务行为过程中对第三人造成损害的替代责任,对于保障第三人权益,构筑社会集体安全机制有着重大的意义。但是雇主责任本身严格责任的属性,就决定了对其适用应持审慎的态度,尤其在我国目前的经济形态和社会利益博弈中。各项社会保障制度、集体安全分散机制大多不够完善,政府监管屡屡缺位。如果无限制的扩大雇主责任的范围,势必造成雇主的不安预期,不利于雇主进一步扩展其事业。对于每年新增几千万就业人口的中国来说,作为一项重要的政策目标考量,资本规模的裹足不前也是我们不愿所见。所以如何建构雇主责任的司法审判标准,统一全国雇主责任认定规则,无疑在中国现实环境中,在单位人向社会人角色转变中,在寻求社会集体安全和雇主个人利益,经济效率的平衡中,有着特殊的意义。
要建立一套完整的雇主责任认证体系。雇主责任的理论渊源是不得不加以考察的制度路径的起始点。雇主责任得以出现,得益于三个理论基础。雇主对雇员的替代责任,这个理论早期的说法是,如果雇员为了雇主的利益,而且雇员为雇主所控制,那么当无辜的第三人受到损害时,雇主要因他选择雇员的过失而承担赔偿责任。第二个理论现代替代责任的基础则是基于一种公共政策的选择,即“合理分担危险的损失”,也就是说,雇员职务行为所发生的损害赔偿实际上是雇主的一项商业成本,职务行为导致的损害,最好的办法是让雇主来承担损失,而不是让无辜的第三人来承担,因为雇主可以通过价格、费用、责任保险的方式来吸收和分摊损失,在全社会的领域内分散风险。第三个理论较有新意。该现代的理论认为,替代责任的基础不是雇主的控制和过错,而是企业的危险事故。因此,我们不应该去找寻雇主的过错,而是应该寻找他从事行业的危险性;不应该探讨雇主是否可以合理避免事故,而应该考察该企业不可避免的风险和代价。作为第一个理论的补充,有一种观点认为雇主在选择雇员时存在过失,雇主应该选择有工作能力的人为他工作,因为雇主选人上存在过错,那么他就应该为他的过错承担雇员的赔偿责任。
我国对雇主责任法律制度的规制见于《民法通则》和最高人民法院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,其中《民法通则》第四十三条 规定企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。04年5月1日实施的最高院的人身损害赔偿司解对雇主责任作了目前为止我国现行法律中最全面的诠释。其中规定是这样的“第八条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第一百二十一条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的,应当由行为人承担赔偿责任。
属于《国家赔偿法》赔偿事由的,依照《国家赔偿法》的规定处理。
第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。
前款所称"从事雇佣活动",是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为"从事雇佣活动"。”
可见职务行为和从事雇佣活动是我们对雇主是否承担雇主责任的事实基础,那我们又怎样判断一项行为是否是职务行为或是雇佣活动呢!这里判断的规则我认为是雇主责任归责的第一层核心要件。
我们判断一项行为是否属于雇佣活动或职务行为,一定要看该行为与雇佣目的之间有没有存在一种联系,这种联系不是一般的联系,而是稳定的、规律性的、内在必然的联系,是一种充分必要的联系,即可以由甲及乙,反之亦然的联系。它的表现形式为从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,也是从事雇佣活动。这里在实务的角度中往往有雇主提出超出授权范围的抗辩,以支持不属雇主责任的诉求。在此,我们就要把握雇员从事该行为的原因力,包括前述的内在联系也可以从以下两个方面考察:①雇主对雇员从事该活动有无控制力,如果有,有没有进行过控制,这种控制可以是明示的,如规章制度,雇主的指令等。也可以是默示的,只要雇员基于合理的理由,可以预见到雇主处于此境地将会做出、或者指示他做出同样的行为即可。举个例子,护士下班后,正欲离开医院,送来一伤者,医院人手不够,该护士主动对该伤者包扎,包扎不当,引起伤者骨折,医院要对护士承担雇主责任。因为虽然该护士不在当班,但是任何一个处于当时境域的理性人都可以合理预见到院方在人手不够的情况下,将会要求该护士加班以利于抢救。②从利益归属上判断雇员的行为是否是职务行为。如果雇员基于为雇主牟利的意愿,行为客观上可以给雇主带来利益,并且这种利益是确实的,利益与成本之间,利益要大于成本,任何一个理性人处于雇主的地位将会欣然接受这一恩惠的话,雇员从事该活动,造成损害的,雇主要承担雇主责任。这里讲的一层意思就是司解中“雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的”的其中一个意味。但是值得我们注意的是雇员从事该活动所带来的利益是要确实的,不是主观的臆测。而且理性人判断利要远大于弊。吴晶晶一案在浙江高院二审中,吴父母的代理律师提出一个观点,认为勾与吴发生口角后,催促吴早点下车,因而发生扭打,故而因忿杀人。勾这样做的目的在于吴早点下车后,可以节省时间,利于他多跑几趟车,是为了车主倪德华的利益,故而杀人的行为与职务行为之间有着必然的联系,车主要承担雇主责任。我认为该论点是错误的,如果以口角进而杀人来给车主带来利益,在理论和逻辑上是不能成立的。因为口角就能叫当事人快点下车,加快车辆流转。这种判断只是主观的臆测,并没有事实的根据,况且任何一个理性人均能判断用口角进而杀人加快车辆流转给车主带来利益,与杀人或与客人口角本身给车主带来麻烦之间,何有利益之说。故勾的行为不属职务行为是很明显的。
雇员与雇主的关系从本质上来说是一种合同关系,故合同法中对损害赔偿的可预见性限制规则应该引入到雇主责任的规则体系中来,如果雇员在从事一项活动中,他从事该行为是雇主可以合理预期的,那么雇主就要为此承担责任,如果是无法预见的,就不必承当责任。总之,雇主在雇员从事的活动中可预见的范围内承担责任。还是举勾海峰与吴晶晶遇害索赔一案的例子。车主倪德华雇佣勾的目的在于勾从事正常的客运业务,勾在从事正常客运业务中,因疏忽、驾驶不当,引发的任何索赔均是在倪德华的合理预期之下的,如果发生上述的情况,车主无疑要承当雇主责任。但是对于勾在从事客运业务中杀人,那是车主无论如何也无法预计的,不在他合理预期范围内,故而法院认定“勾海峰对受害人所实施的侵害行为是基于其自身的犯罪故意,并无有效证据证明是基于其完成自身所负雇佣事务的主观努力或是出于履行雇佣事务过程中的客观需要所致,且与被告雇佣其的利益期待缺乏必要的客观联系,勾海峰所实施的侵权行为与其履行职务间无关联性。”是正确的。还有一个美国的例子,有一个农药公司,刚刚喷洒了一种新的杀虫剂,有一个员工有点不适应,头昏脑涨,还恶心,于是主管建议其回家,并问他要不要紧,能否独自回家,雇员说不要紧,自己可以搞得定。结果该雇员在独自驾车回家途中出车祸。受害者要求该雇员的公司承担雇主责任。一般来说美国的法律规定雇员在上下班途中不属于履行职务行为,雇主因此不必对雇员上下班途中发生的损害承担赔偿责任。这个规则称之为“上下班”规则。但是在农药公司一案中,原告成功的证明了雇员在出公司上车时,脑袋还是昏昏沉沉的,这点公司是明知的,故而法院以公司可以预见到职员可能会发生意外为由判决公司要承当雇主责任。
关于雇主要为选人不当承当雇主责任的观点,理论上存在一处矛盾,即选人均是发生在损害之前,因为损害发生了,故而证明是选人不当,有客观归罪的嫌疑,同样也不是同一层面的“过失”。我认为要对选人不当的过失做一归责原则的话,应考虑三个层次的问题:
首先,雇主聘用该雇员,对其从业资格有没有作该行业一般性通常的要求,如公交公司聘请公交车驾驶员,除了大客车驾驶证外,还要调查雇员的驾驶记录,有无酒醉驾驶的不良记录。因为公交车不但肩负着组织公共交通的重任,而且每天均有保障公共安全的重责。除了一般的驾驶资格外,必要的审慎义务还是要附加的。如文章开始讲起的美国货运公司对司机路维审查不严就是一例。如果雇主按照行业通行的标准雇请雇员,那我倾向与雇主在选人不当上可以免责。
雇主与客户之间就雇员的选任达成了合意,有合同的约定,那么雇主应当按照合同的约定选定雇员,否则如出现损害,雇主要承担选人不当的雇主责任,当然客户也可以以违约之诉要求雇主承担合同责任。如医疗合同,合同约定名医看病,结果是一般医生看的,造成损害的,消费者(患者)可以选择合同之诉或者以欺诈为由,要求医院损害赔偿,这里,医院作为雇主要承担雇主责任的一条理由就在于选人虽达到行业标准,但不服合合同约定。
如果雇主对社会有公开承诺,保证其雇员要达到什么样的水准,这个承诺依据诚实信用的民法原则也可以构成有效的约束对其雇佣行为产生法律拘束力。如果雇主雇佣了低于其承诺标准的人员,造成损害的,受害者在要求雇主承担雇主责任时可以将承诺作为选人不当的一条诉讼理由,要求雇主承担雇主责任。
当然合同约定和公开承诺所规定的雇员专业水平均不能低于行业通行的标准。
总之,我们在对雇主进行雇主责任的归责时,一定要对损害行为与职务行为或雇佣活动之间的因果关系做充分必要的逻辑展开。在充分保障受害人权益的同时,注意到雇主的合法利益表达,让雇主责任这一特殊的民事责任制度,在和谐社会关系,调整各种利益冲突的机制中发挥独特的作用。
(作者单位 杭州市西湖区行政执法局)
参考文献 徐爱国 《名案中的法律智慧》
余晨峰 《美国法律致胜关键——
赴美法律必读》


怀化市人民政府办公室关于印发《怀化市医疗废物集中处置实施办法》的通知

湖南省怀化市人民政府办公室


怀政办发[2006]29号


怀化市人民政府办公室关于印发《怀化市医疗废物集中处置实施办法》的通知

各县(市、区)人民政府,市直机关各单位:
经市人民政府同意,现将《怀化市医疗废物集中处置实施办法》印发给你们,请遵照执行。

二OO六年十二月二十三日


怀化市医疗废物集中处置实施办法
第一条 为加强医疗废物安全管理,规范医疗废物处理活动,防止疾病传播,保护环境,保障人体健康,根 据国务院《医疗废物管理条例》等有关法律法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称医疗废物,是指医疗卫生机构在医疗、预防、保健以及其他相关活动中产生的具有直接或者间接感染性、毒性以及其他危害性的废物。具体分类按国家的有关规定确定。
第三条 本办法适用于本市辖区范围内医疗废物的收集、运输、贮存、处置及监督管理等活动。
第四条 市、县(市、区)卫生、环保主管部门按照各自职责和管理权限,负责医疗废物收集、运送、贮存、处置活动的监督管理工作。其他有关单位在各自的职责范围内负责与医疗废物处置有关的监督管理工作。
第五条 医疗废物集中处置单位具体负责本市辖区范围内医疗废物的集中处置。医疗废物集中处置单位必须依法取得经营许可证。
第六条 各级医疗卫生机构必须委托医疗废物集中处置单位收运和处置其产生的医疗废物。各医疗卫生机构必须与医疗废物集中处置单位签订医疗废物处置协议,按物价部门核定的收费标准缴纳医疗废物处置费用,并报卫生、环保部门备案。
第七条 医疗卫生机构不得将医疗废物交给未取得经营许可证的单位和个人收集、运送、贮存、处置;也不得将医疗废物自行处置。不具备集中处置医疗废物条件的农村,医疗卫生机构应当按照卫生、环保行政主管部门的要求自行就地处置其产生的医疗废物。
第八条 医疗卫生机构应当及时收集本单位产生的医疗废物,并按照医疗废物专用包装物、容器的标准和警示标识的规定,进行分类收集和暂时贮存。医疗废物集中处置单位应当向医疗机构提供符合国家技术标准的医疗废物专用包装容器。
第九条 医疗废物集中处置单位应当按照危险废物经营许可规定的经营方式、废物类别、经营规模从事医疗废物的处置活动。应当至少每2天至医疗卫生机构收集、运送一次医疗废物,并按照国家规定的环保、卫生标准和规范运输、贮存、处置医疗废物。
第十条 医疗卫生机构和医疗废物集中处置单位应当建立、健全医疗废物管理责任制,设置医疗废物管理监控部门或配备专(兼)职人员,严格执行危险废物转移联单管理制度。医疗废物集中处置单位要于每月10日前将上月的医疗废物转移联单报送给市、县(市、区)环保部门,并对医疗废物的来源、种类、重量或者数量、交接时间、处置方法、最终去向以及经办人签名等项目进行登记,登记资料至少保存3年。
第十一条 卫生、环保行政主管部门应按职责分工,对医疗卫生机构和医疗废物中处置单位从事医疗废物集中处置活动中的疾病防治和环境污染治工作进行定期监督检查和不定期抽查。
医疗卫生机构和医疗废物集中处置单位对有关部门依法进行的检查、监测、调查取证等工作,应予以配合,不得拒绝和阻碍,不得提供虚假材料。
第十二条 医疗废物集中处置单位应制定科学合理的医疗废物收集运输路线,其医疗废物运输车辆应当有明显的警示标识和警示说明。
第十三条 医疗废物集中处置单位和医疗卫生机构应当建立健全医疗废物管理的各项制度,制定科学合理的医疗废物安全处置意外事故应急预案。
第十四条 医疗卫生机构和医疗废物集中处置单位违反《医疗废物管理条例》有关规定的,由卫生、环境保护行政主管部门依法给予行政处罚。
第十五条 计划生育技术服务、医学科研、教学、尸检查和其他相关活动中产生的具有直接或者间接感染性、母性以及其他危害性废物的管理,依照本办法执行。
第十六条 本办法自2007年1月1日起施行。