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从萃智理论分析知识产权专业的设置/王瑜

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 21:20:36  浏览:9897   来源:法律资料网
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林语堂在《生活的艺术》一书中讲了一个故事:某富豪千方百计挖到一个从宫廷御膳房中流落到民间的宫女,打算让宫女做宫廷筵席大宴宾客。宫女却说不会做大餐,自己只是糕点部的,富豪说,那你就做宫廷糕点吧,宫女说我也不会做糕点,我只负责为糕点馅切葱。皇家宫廷奢华无度,御膳房的分工极细,即便是切葱的人也要专业培养。
曾经不少大学老师和我讨论过知识产权专业课程设置问题,这个故事对此很有启发。讨论这个问题首先要明确大学的性质,本人认为大学从本质来看与工厂并无差别,大学的产品是大学毕业生,原材料是高考进来的中学生,老师就是流水线上的工匠。工厂生产产品要根据商品的属性及消费者需求确定的产品分类,比如有的工厂生产服装,有的生产食品……大学也将专业划分为:服装系、食品系、法律系……根据“萃智理论”无论工厂还是大学都可以看作是一个独立的子系统,每个子系统可以独立运转,但是必须要与其他系统链接才能发挥作用。工厂生产的产品要销售给消费者,大学培养的学生最终要进入到用人单位,工厂这个子系统需要与消费者系统链接才有存在的价值,大学子系统也必须与社会用人单位系统链接才有意义。对工厂来讲很现实的问题是产品得不到消费者的认可发生滞销将面临倒闭的威胁,因此他们对与消费者这个系统链接工作做得相对到位,会做出精确的市场细分,确定产品及消费者定位,做什么档次的产品卖给什么样的消费者?比如蒙牛的奶制品“特仑苏”针对高端人群,“酸酸乳”消费对象是年轻人,“未来星”则是为孩子们准备的,处处为消费者着想,时时迎合消费者的需求。
大学也有自己的专业划分,比如研究生阶段法律专业还会细分为民商、刑事、行政、知识产权法等专业,但是大学远不如工厂做得细致,毕业生是否符合社会需求,是否能找到适合的工作?考虑远不如工厂细致,自行给产品发个合格证(毕业证书)就让学生在社会上自谋出路。这么说对大学好像有些不公,大学是很愿意开设社会“紧缺”专业的,比如知识产权热门,大学就开设了知识产权专业,从本科到硕士到博士都有,然而据本人了解知识产权专业学生就业情况不太乐观,无论是本科还是硕士、博士能够从事知识产权具体工作的不多。一方面企业对知识产权人才非常渴求,一方面是知识产权专业的学生找不到对口的工作,犹如牛郎与织女隔着银河不能相会。根据萃智理论系统论分析应当是大学知识产权教育这个子系统与社会需要系统没有链接好,大学只在专业名称上简单迎合社会需求,听起来非常的专业,但没有深入了解社会真实需求在课程设置及具体内容上未必满足社会需求。旧时山西的铁轨因与全国的铁轨规格不一致,需要改换不同规格的车辆来接驳,大学培养与社会需求的规格不一致,大学生与社会用人单位就不能直接接轨,企业不愿意为接驳支付成本,因此这样的大学毕业生难以受到社会的欢迎。
工厂制造产品是为了销售给消费者,必须满足消费者的需求,大学毕业生终究要走入社会,必须为社会所用。用人单位不可能像皇宫的御膳房那样奢华,切葱也要专门的人员,专业分工过细导致学生缺乏综合的能力,社会适用性反而更差。社会需求非常的现实,与富豪一样希望宫女能做出宫廷大餐来,做不出大餐也要做出宫廷糕点,他绝不会要一个只会切葱的人,即便是“切葱博士”。因此大学在专业设置及课程安排上必须考虑社会需求,一定要与社会这个大系统接轨,这样大学生这个产品才能迅速走入社会,为社会所接受。

2013年6月

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举证责任别把患方推离法院

万欣


  近日全国人大常委会数次审议的《侵权责任法(草案)》(以下简称《草案》)引起了社会的广泛关注。根据新华网的报道,《草案》对目前医疗纠纷中举证责任部分倒置的举证规则进行了重大调整,草案规定,患者在诊疗活动中受到损害,医务人员有过错的,应当承担赔偿责任,将医疗纠纷的举证责任由原来的部分倒置改变为由患方举证医方有过错,即举证责任正置。(《医疗纠纷“困局”能否从此破解?》,http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-12/23/content_10550052.htm下文如无说明,对《草案》相关内容的引用均引自该文)笔者认为,《草案》对医疗纠纷举证责任进行的调整值得商榷,医疗纠纷的举证责任应当在现有规定的基础上进一步细化,而不是进行方向性调整。
  由于《草案》未向社会公布,本文结合《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》(杨立新为课题组长,以下简称《建议稿》)进行分析。

一、从举证规则的统一性角度看,医疗纠纷中作为专家一方的医疗机构应当承担举证责任。

  《建议稿》中特别对专家责任辟出专节进行规定。该专家建议稿第九十一条规定,“以专业知识或者专门技能向公众提供服务的专家,未遵循相关法律、法规、行业规范和操作规程,造成委托人或者第三人损害的,应当依据本节规定承担侵权责任,但能够证明没有过错的除外。”医疗机构提供的医疗服务与会计师事务所提供的财务服务、律师事务所提供的法律服务等一样,都被认为是专家服务,法律要求这些专业人士在提供专业服务时,应当符合相关的水准。考虑到专家所从事服务的专业性,对于专业服务所造成的损害,规定了过错推定的归责原则,由专家方举证证明自己不存在过错。这样的规定充分考虑了在专家服务双方当事人对于专业知识掌握的水平处于不对等状态,笔者认为,这个规定无疑是正确的。但是如果对于同属于专家责任范畴的医疗纠纷,又规定由并非专家的患方承担举证责任,显然在同一法律中对于同一类型的民事纠纷将出现两种举证责任,这显然是值得商榷的。
  笔者认为,从专家责任角度看,医疗机构及其医务人员从事的诊疗服务具有极高的专业性,作为专家的一方-医疗机构,在医疗纠纷中应当承担专家责任,证明自己的诊疗行为不存在过错以及诊疗行为与损害后果之间不存在因果关系。

二、从举证能力角度看,医方具有举证能力。

  笔者认为,医疗机构在以下几个方面均较患方具有更强的举证能力:
  1、如前所述,医疗机构作为医疗专家,对于其所提供的医疗服务,较之一般患者而言,显然具有更高程度的了解和掌握,由其证明自己没有过错并非不能做到。而且这个难度远低于患方举证的难度。即便存在少数目前医学尚未完全掌握的疾病,只要医疗机构的诊疗行为符合现有诊疗规范,也完全可以证明自己的诊疗行为不存在过错。因此从专业能力来讲,医疗机构较之患方显然更具有举证能力。
  2、医疗机构为患方提供诊疗行为的全过程基本上无法全部再现,相对而言,能够最大程度上再现诊疗全过程的只有病历资料。病历资料绝大部分由医疗机构单方制作和保管,患方除依程序索取,不可能得到医疗机构主动提供的病历。病历的主要部分均由医方单独制作,即使部分病历有患者签名(主要是知情告知书),绝大多数也只在客观病历之中。在医疗纠纷发生之后,按照《医疗事故处理条例》的规定,医疗机构将仅给患方提供客观病历的复印,对于主观病历不予提供复印复制。患者在诉讼前始终无法得到完整病历,在此基础上要求其举证证明诊疗过错显然是不公平的。因此从证据保管的角度看,由医疗机构进行举证更为公平。

三、举证责任的转移不能将患方推离法院。

  无须讳言,当前医疗纠纷存在暴力化倾向,不少患方在发生医疗纠纷以后选择了非法律途径解决纠纷的方式。其中不乏职业医闹的身影。究其原因当然很多,但是很主要的一点就是老百姓对于医疗纠纷诉讼解决存在的风险感到不好判断,感觉与诉讼的漫长程序以及高风险比起来,通过非司法程序解决,可能更快获得更高的“收益”。这还是在目前医疗纠纷举证责任部分倒置的情况下,如果对于医疗纠纷的举证责任部分倒置进行方向性的调整,要求患方对医疗机构存在过错进行举证,其后果完全可以想象:可能将大幅度减少患方通过诉讼解决医疗纠纷的比例。笔者认为,对于规范医疗纠纷的侵权责任法来讲,如果由于举证责任分配的原因致使一方当事人放弃选择司法途径解决纠纷,这个规定显然就值得商榷了。

四、举证责任转移,无助于解决过度医疗的冲动。

  有学者认为正是由于举证责任部分倒置,催生了过度医疗行为(《举证责任倒置引发过度医疗的伦理思考》,陈化,《中国医学伦理学》,2006年4月第19卷第2期总106期,P24-26,以下简称《陈文》)。但实际上这是一个伪问题,并无统计学上的数据加以支持。如果想论证存在这一问题,应当证明在实施举证责任部分倒置的后几年,同病种的诊疗费用出现了大幅度的攀升,这个攀升幅度在去除了物价、人力成本上涨的因素后,仍然明显高于实施举证责任部分倒置之前的正常上升幅度。但是目前并无专家拿出这样的分析结论。仅仅以某医院举证责任部分倒置前后医疗纠纷数量的上升并不能说明与过度医疗存在正相关的关系。
  恰恰相反,根据《陈文》记载,美国的一项调查显示,300名全科医生当中,有98%的人承认自己在医疗过程中有增加各种化验检查、院内院外会诊,多为病人开具药物等自卫性或者称之为防御性的项目。医生自卫性医疗的目的很明确,就是“避免吃官司”。美国医师会调查,为了避免医疗风险,27%的医生经常对病人进行重复和不当的治疗,50%的医生为病人做无效的检查项目。因为我们知道,作为判例法国家,美国并未在医疗纠纷民事案件审理中普遍实施举证责任倒置的举证规则,主要仍由患方聘请专家证人进行举证。因此这个调查已经明确的证明举证责任即便正置,也无助于解决过度医疗的问题。过度医疗现象的主要根源在于医疗卫生体制不合理和医务人员逐利主义倾向,诉讼即便有所影响,也仅仅是一个次要因素。试图通过举证责任的转移来解决过度医疗现象,显然是舍本逐末之举。

五、规定的特殊情况举证,无法解决患方的举证困难。

  《草案》虽然规定了两种特殊情况下,即:医疗单位拒绝提供医疗过失受害人的病历等诊疗、护理资料,或者篡改、伪造、销毁病历等诊疗、护理资料的,推定医务人员有过失。笔者认为这两个规定实际上仍然无法解决患方的举证困难。我们逐一来进行分析。
  其一,医疗单位拒绝提供病历资料。首先,如何定义拒绝提供?提供部分病历资料是否能够被定义为拒绝提供?起码在法律没有明确规定的情况下,医疗机构依据《条例》的规定,仅提供病历中的客观病历部分,并不会被视为拒绝提供病历。那么这个规定并不能解决目前医疗机构仅向患方提供部分病历的现状。其次,即便确认应提供全部病历,那么患方如何举证证明医院拒绝提供病历资料?有人说患方可以通过提供录音资料来解决这个问题,但是录音资料的证明力是非常低的,患方很难证明自己提供的录音资料中对话人的身份,很难被法院采信。第三,如果医疗机构在患方提出复印复制病历资料时,一开始拒绝,然后若干小时以后再给予提供。事实上这在现实中屡有发生。那么这样是否属于拒绝提供病历的情形?很难确认。由于这个时间的延误,患方往往对病历的真实性产生很大的质疑,但是法院又很少以此否定病历的真实性。第四,医疗机构的这个提供病历的义务,在诊疗行为尚未结束时如何提供?换句话说,患者尚未出院时能否要求医疗机构提供病历?由于病历书写并非完全即时完成,化验单检查单的回报等均存在延迟,故对于诊疗过程中如何提供病历也存在问题。所以这个规定对于医疗纠纷实践来讲,很难解决患方的举证困难。
  其二,关于篡改、伪造、销毁病历等诊疗、护理资料的情形。显然在这个问题上,同样患方要先举证证明存在上述事实,但实际上这仍然是一个不可能完成的任务。首先,如前所述,病历绝大部分由医方单独制作并保管。对于单方书写的病历,医疗机构完全可以采取全部重写的方式,而对于一些检查结果,也并非不可重新出报告,面对这样的“新病历”,谁能够证明这是重写的?除了极个别不可复制的案例(曾有患方将医生撕成碎片的原始病历捡走,然后重新拼出,证明医院后提供的病历系虚假的),基本上不可能证明此病历系重新制作的“新病历”。特别是在相隔不长的时间里重写的病历,即便是文检也无法鉴定出准确书写时间。其次,对于医疗机构隐匿部分病历资料的问题,患方也很难举证。医疗行为非常复杂,某种医疗行为是否发生,患方很难举证。所以这个规定也很难解决患方举证困难的问题。这两个的规定充其量是给患方画了个饼,很难充饥。
  综上所述,笔者认为对医疗纠纷的举证责任分配方式进行调整或者细化,均应当考虑到举证能力和社会公平,以及哪种举证责任分配方式能够促使医疗纠纷通过司法程序解决,把医疗纠纷引向法院而不是相反。



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海口市音像市场管理办法

海南省人大常委会


海口市音像市场管理办法
海南省人大常委会


(1994年9月23日海口市第十一届人民代表大会常务委员会第八次会议通过 1994年10月14日海南省第一届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准 1994年11月28日海口市人民代表大会常务委员会公布并施行)


第一条 为了加强音像市场的管理,保障音像市场的健康发展,丰富人民群众文化生活,促进社会主义精神文明建设,遵循国家有关法律、法规的原则,结合本市的实际,制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内从事音像制品的批发、零售、出租和放映等业务的经营,均适用本办法。
第三条 市、区文化行政管理部门是同级人民政府管理音像市场的主管部门,公安、工商等行政管理部门依照法定职责协助管理。
第四条 经营音像制品的批发、零售、出租和放映必须具备下列条件:
(一)与经营规模相适应的设备和资金;
(二)录像播放场所的面积不少于60平方米,音像制品零售、出售点的面积不少于10平方米;
(三)录像播放场所符合安全要求,有良好的通风、卫生和消防设施;
(四)与经营范围和经营规模相适应的管理人员;
(五)健全的管理制度。
第五条 申请从事音像制品批发、零售、出租和放映业务的单位和个人,必须依照国家有关法律、法规的规定办理报批、登记手续,领取营业执照。
任何单位和个人未领取营业执照,不得从事音像制品批发、零售、出租和放映等经营活动。
音像制品经营者的合法权益受法律保护;经营者对其合法权益受到侵害时有举报、控告和申诉的权利。
第六条 音像制品经营单位和个人变更名称、经营场地、法定代表人(负责人)和其他核准登记事项或者终止营业的,必须到原登记机关办理登记手续。
第七条 音像制品的经营者可以批发、零售、出租和放映经国家批准出版发行、复制和进口的录有内容的录音带、录像带、唱片、激光唱盘、激光视盘等音像制品。
禁止经营有下列内容的音像制品:
(一)未经国家批准的音像出版单位出版的;
(二)供研究、教学参考的资料性的;
(三)走私入境、非法复制、盗版和侵犯他人著作权的;
(四)宣扬淫秽、色情、迷信或者渲染暴力的;
(五)危害国家统一、主权和领土完整,煽动民族分裂、破坏民族团结,泄露国家秘密的;
(六)侮辱、诽谤他人的;
(七)国家规定禁止出版、传播的其他内容。
音像制品经营者不得制作色情、淫秽的广告招徕观众。
第八条 各级文化行政管理部门和其他国家机关及其工作人员,不得从事或者参与音像制品的经营活动。
第九条 对守法经营,文明服务,为繁荣文化市场做出显著成绩的音像制品经营者,由文化行政管理部门给予表彰奖励。
第十条 文化市场管理人员到音像制品经营单位检查时,必须出示文化市场稽查证,经营者应当接受检查。
经营者有权拒绝无稽查证人员的检查。
第十一条 未办理报批手续,擅自从事音像制品批发、零售、出租和放映的,由文化行政管理部门根据情节轻重给予警告、责令停止经营,没收违法所得,并处违法所得3倍以上5倍以下的罚款。
第十二条 违反本办法第七条第二款规定的,由文化行政管理部门根据情节轻重给予警告,责令停止经营,没收违法音像制品和违法所得,并处违法所得5倍以上10倍以下的罚款。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十三条 违反本办法第八条规定的,由文化行政管理部门参照本办法第十一条的处罚规定处理,并报请有关部门对直接责任人给予行政处分。
第十四条 违反工商行政管理规定的,由工商行政管理部门依照有关法律、法规的规定给予处罚。
拒绝、阻碍文化行政管理部门工作人员依法执行公务和其他违反治安管理的行为,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十五条 行政处罚必须下达处罚决定书,罚款、扣押及没收非法所得,必须开具由财政部门统一印制的票据,罚没收入依照国家有关规定上交财政部门。
第十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可以从接到处罚决定书之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;或者直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第十七条 文化、公安、工商行政管理部门及其工作人员滥用职权,纵容、包庇经营者进行非法经营活动,或者徇私舞弊、索贿受贿的,根据情节轻重给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十八条 本办法具体应用的问题由海口市人民政府解释。
第十九条 本办法自公布之日起施行。



1994年11月28日